Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2023 г. N 09АП-27858/23 по делу N А40-124200/2022

г. Москва

21 июня 2023 г.

Дело N А40-124200/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН", ООО "Андекс", ООО "СДТ"

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от "22" марта 2023 года

по делу N А40-124200/22,

по иску ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (ИНН 7709492531, ОГРН 1167746468801)

к ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (ИНН 5261088954, ОГРН 1135261004922)

третьи лица Трунов Александр Олегович, ООО "ЭЛА - БЕТОН",

о взыскании, по встречному иску о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Митрофанов А.С. по доверенности от 10.03.2021, Смагина Ю.А. по доверенности от 11.01.2023,

от ответчика: Шмелева О.А. по доверенности от 09.01.2023, Майорова Д.В. по доверенности от 01.12.2022, Сударикова И.С. по доверенности от 09.01.2023,

от третьих лиц: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договору подряда N 55651 г. от 29.01.2021 в размере 1 270 705 595,79 руб., убытков, связанных с оплатой работ по демонтажу и усилению монолитных железобетонных конструкций, по которым фактический класс бетона, существенно меньше заложенного в проектной документации, в размере 56 397 277,69 руб., убытков, связанных с оплатой услуг генерального проектировщика по перепроектированию Объекта, направленному на усиление монолитных железобетонных конструкций в размере - 12 545 474,66 руб., убытков, связанных с оплатой услуг проведения лабораторных испытаний проектной прочности бетона монолитных железобетонных конструкций, в размере 5 194 650 руб., убытков, связанных с оплатой арендных платежей строительных кранов за период сорванного Ответчиком срока строительства Объекта, в размере 26 554 720 руб. (с учетом уточнений исковых требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В процессе рассмотрения дела ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 109 989 403,65 руб., убытков за простой в размере 12 000 000 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 6 870 738,00 руб. за период с 21.06.2022 по 21.02.2023, неустойки с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда, процентов согласно ст. 395 ГК РФ за просрочку возврата Резервной суммы 16 889 972,70 руб. в размере 898 176,35 руб. за период 21.06.2022 по 21.02.2023, процентов с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда, проценты согласно ст. 395 ГК РФ за просрочку возмещения суммы убытков 12 000 000 руб. в размере 1 433 095,88 руб. за период 21.12.2021 по 21.02.2023, процентов с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда. (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2022 года встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда города Москвы, с учетом определения суда об исправлении опечатки, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" в пользу ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" взысканы долг в размере 109 989 403 руб. 65 коп., убытки в размере 12 000 000 руб., неустойка в размере 6 870 738 руб., проценты в размере 898 176 руб. 35 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 197 800 руб. Дальнейшее начисление неустойки производить на сумму долга 93 099 430 руб. 95 коп, из расчета 0,03 % за каждый день просрочки, начиная с 22.02.2023 г. до фактической оплаты долга. Дальнейшее начисление процентов производить по правилам статьи 395 ГК РФ на сумму 16 889 972 руб. 70 коп., начиная с 22.02.2023 г. до фактической оплаты. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в жалобе.

В своей жалобе заявитель ООО "Смайнэкс Констракшн" указывает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Не согласившись с решением суда, ООО "Андекс" и ООО "СДТ" обратились с апелляционными жалобами в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Андекс" и ООО "СДТ" в своих апелляционных жалобах просят перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлечь их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приобщая дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 5 пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Представителем истца заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, оценив доводы Истца, возражения Ответчика, суд считает его не подлежащим удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ судебная экспертиза является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу положений ст. 82 АПК РФ назначение экспертизы относится к праву, а не обязанности суда.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств и не требуют специальных познаний, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является правомерным.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказал в назначении судебной экспертизы.

ООО "Андекс", ООО "СДТ" и третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Смайнэкс Констракшн" без удовлетворения, производство по апелляционным жалобам ООО "СДТ" и ООО "Андекс" прекратить.

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии с положениями ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права или обязанности этого лица по установленным судом правоотношениям.

По мнению судебной коллегии, из обжалуемого решения не усматривается, что оно принято о правах или обязанностях ООО "СДТ" и ООО "Андекс", в тексте оспариваемого судебного акта отсутствуют какие-либо выводы в отношении данных лиц.

Договорные отношения между ООО "Смайнэкс Констракшн" и ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" никак не влияют на права и обязанности между ООО "Смайнэкс Констракшн" и ООО "Андекс" по Договору подряда от 28.02.2022 и между ООО "Смайнэкс Констракшн" и ООО "СДТ" по Договору от 22.03.2022, т.к. являются самостоятельными обособленными обязательствами.

Предмет настоящего спора связан исключительно с отношениями Истца и Ответчика по Договору подряда и не затрагивает права и обязанности ООО "Андекс" и ООО "СДТ".

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.06.2020 N 12, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Андекс" и ООО "СДТ" не обладают правом на обжалование решения суда по настоящему делу, в связи с чем производство по апелляционным жалобам подлежит прекращению применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.01.2021 между ООО "Смайнэкс Констракшн" (далее - "Заказчик") и ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" (далее "Подрядчик") был заключен Договор подряда N 55651 (далее - Договор подряда) на строительно-монтажные работы по устройству постоянного дренажа, фундаментной плиты, распорной системы, монолитных ж/б конструкций подземной и наземной части, гидроизоляции фундаментов и монолитных стен, защитного заземления и молниезащиты подземной части (далее - "Работы") на объекте по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д.21 (далее -"Объект").

Сторонами были определены следующие сроки выполнения Работ по Договору: Дата начала Работ по Договору - 04.01.2021. Дата окончания Работ по Договору - 31.05.2022. Промежуточные сроки выполнения отдельных этапов Работ были определены сторонами Договора в Графике производства работ (приложение N 8 к Договору).

Как указал истец, Подрядчик свои обязательства по Договору не исполнил, в частности нарушил начальные, промежуточные и конечные сроки выполнения Работ (отдельных его этапов), а также выполнял Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало невозможным; часть Работ была выполнена Подрядчиком ненадлежащим образом с существенными недостатками в отношении возведенных на Объекте монолитных железобетонных конструкциях на отм. - 10,400, на отм. - 6,500, секции 1,2,3,4,5,6, не набравших проектную прочность, вследствие чего не обеспечивалась требуемая несущая способность указанных конструкций. Заказчик неоднократно в письменной форме информировал Подрядчика о выявленных существенных недостатках, однако Подрядчик не предпринимал действий, чтобы их устранить.

28.03.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление об отказе от Договора с требованием об уплате неустоек и возмещении убытков, которое одновременно являлось претензией в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

08.04.2022 Подрядчик получил Уведомление о расторжении Договора, что подтверждается квитанцией, описью вложения и отчетом об отслеживании отправления с РПО 12705168097750.

Требование Заказчика об уплате неустоек и возмещении убытков Подрядчик оставил без добровольного удовлетворения, это и явилось основанием для обращения Заказчика в суд с настоящим исковым заявлением.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 270 705 595 руб. 79 коп.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

В п. п. 3.1, 3.2 Договора, сторонами были определены следующие сроки выполнения Работ: Дата начала Работ - 04.01.2021. Дата окончания Работ - 31.05.2022.

Промежуточные сроки выполнения отдельных этапов Работ были определены сторонами Договора в Графике производства работ (приложение N 8 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 556751 от 01.09.2021).

По мнению истца Подрядчик нарушил промежуточные и конечные сроки отдельных этапов выполнения Работ, что подтверждается не только Актами выполненных работ по форме КС-2, но подтверждается фотоотчетами о ходе строительства Объекта за период действия Договора (т.е. с 04.01.2021 по 08.04.2022), размещенными в Единой информационной системе жилищного строительства - наш.дом.рф (ID дома: 38823).

В соответствии с подп. Б) п. 11.2 Договора, подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в случае нарушения установленного Договором/Дополнительным соглашением, (в т.ч. Графиком производства работ к Договору/Дополнительному соглашению), срока окончания физического выполнения работ, определяемой записью в журнале бетонных работ (или этапа работ) - неустойку (пени) в размере 0,35% (ноль целых тридцать пять сотых процента) от стоимости Работ по Договору/Дополнительному соглашению (включая стоимость работ, материалов и оборудования) за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Согласно п. 2.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 556751г от 01.09.2021) стоимость Работ по Договору составляет 3 300 873 944,75 руб.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Суд отклоняет довод Истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что объем переданной Заказчиком Подрядчику технической документации был достаточен для выполнения Подрядчиком работ в установленные Договором сроки.

Пункт 3 ст. 328 Гражданского кодекса РФ предусматривает что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно ст. 405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с положениями п.1 ст.743 Гражданского кодекса РФ строительство и связанные с ним работы должны осуществляться подрядчиком в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. Договором подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2 ст.743 Гражданского кодекса РФ).

В силу пункта 1.2. договора работы подлежат выполнению в соответствии с проектной документацией, разработанной ЗАО "ГОРПРОЕКТ".

Пункт 4.2. договора предусматривает, что выполнение работ осуществляется на основании выданной проектной документации "в производство работ" по Акту приема-передачи проектной документации.

Поскольку полного объема документации у Заказчика в момент подписания договора не было, График передачи проектной документации в момент подписания договора был составлен только в отношении части монолитных железобетонных конструкций.

Подрядчик начал работы по договору, но поскольку для выполнения всех работ по договору указанного в графике перечня было недостаточно, Подрядчик не имел возможности безостановочно продолжать начатые работы, планировать производство работ, осуществлять своевременно мобилизацию трудовых и материальных ресурсов.

Подрядчик многократно пытался зафиксировать сроки передачи всей документации для производства работ, запрашивал у Истца актуальный график выдачи рабочей документации, запрашивал рабочую документацию "в производство работ", что подтверждается письмами Ответчика исх. ДСТ/2021-43 от 03.03.21 г. "О выдаче в производство работ РД", исх. ДСТ/2021/91 от 21.04.2021 г. "График выдачи РД со штампом "В производстве работ", исх. ДСТ/2021/108 ОТ 27.04.2021 г., исх. ДСТ/2021- 112 от 07.05.2021 "О срыве сроков выдачи РД", исх. ДСТ/2021-114 от 12.05.2021 г. "Об отсутствии РД", исх. ДСТ/2021-126 от 19.05.2021 г. "Об отсутствии РД", исх. ДСТ/2021-131 от 24.05.2021 "Об отсутствии РД", исх. ДСТ/2021-196 от 05.07.2021 г. "Об отсутствии РД", исх. ДСТ/2021-252 от 06.09.2021 г. "О графике выдачи РД", исх. ДСТ/2021-262 ОТ 13.09.2021 Г. "О срыве сроков выдачи РД", Письмом Ответчика от 11.11.21 5:53 "Объект ЖК Достижение.

Факт выдачи РД также подтверждается, что договоренности по срокам выдачи рабочей документации, которые достигались с Заказчиком, самим Заказчиком не исполнялись, что приводило к приостановкам работ Подрядчиком с последующими мобилизациями для выполнения тех же работ, которые вынужденно влекли за собой увеличение сроков выполнения работ.

Рабочая документация по некоторым видам работ в полном объеме так и не была передана "в производство работ", в частности рабочая документация по: Устройству монолитных конструкций секции 1- (С1) 27 эт., Устройству монолитных конструкций секции 2- (С2) 21 эт., Устройству монолитных конструкций секции 3- (СЗ) 28 эт., Устройству монолитных конструкций секции 4- (С4) 28 эт., Устройству монолитных конструкций секции 5- (С5) 21 эт., Устройству монолитных конструкций секции 6- (С6) 26 эт.

По секциям 1, 2 рабочая документация переданная "в производство работ" заканчивается на уровне 4-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации N 89 от 19.11.2021, принятый Ответчиком 02.12.2021 после устранения Истцом замечаний).

По секциям 3,4 рабочая документация переданная "в производство работ" заканчивается на уровне плиты перекрытия 6-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации N 92 от 24.12.2021).

По секциям 5,6 рабочая документация переданная "в производство работ" заканчивается на уровне вертикальных конструкций (стен) 15-ого этажа (акт приема-передачи проектной документации N 87 от 15.11.2021), но при этом выполнять работы можно было не выше 2-ого этажа, поскольку рабочая документация по плите перекрытия была передана "в производство работ" только до уровня второго этажа (п.4 акта приема-передачи проектной документации N 87 от 15.11.2021).

При этом на протяжении всего срока действия договора Заказчик признавал, что обязательства по предоставлению графика выдачи рабочей документации, равно как и выдача рабочей документации "в производство работ" не исполнялись Заказчиком (Истцом) надлежащим образом, что подтверждается письмами Истца исх. N СМК/2021/000494 от 28.04.2021 "О сроках выдачи РД", исх. N СМК/2021/000563 от 25.05.2021 "О рассмотрении просьбы подрядчика по смещению сроков строительства".

Подрядчик не несет ответственности за невыполнение работы в срок, если сроки были нарушены вследствие неисполнения заказчиком обязательств по договору подряда, в том числе обязательств по предоставлению технической документации.

Таким образом, несвоевременная передача технической документации Заказчиком сделала объективно невозможным завершение работ по Договору в согласованный Сторонами срок по причинам, не зависящим от Подрядчика.

Истец нарушил обязательство по содействию в выполнении работы.

Согласно ст.718 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статья 750 Гражданского кодекса РФ предусматривает обязанность заказчика по договору строительного подряда принять все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению договора.

Вместе с тем, Заказчик не предоставлял рабочую документацию "в производство работ" и уклонялся от направления Подрядчику графика передачи рабочей документации "в производство работ".

Ответчик, многократно обращался к Истцу за содействием в выполнении работы, что подтверждается представленными в материалы дела письмами Ответчика с запросом о предоставлении графика передачи рабочей документации, передачи уже разработанных разделов рабочей документации "в производство работ".

Заказчиком не оказывалось содействие Подрядчику в виде более чем полугодового согласования размера компенсации простоя, связанного с задержкой Заказчиком выдачи рабочей документации "в производство работ".

25.05.2021 Истец в письме исх.N СМК/2021/000563 уведомил Подрядчика о готовности возмещения издержек Подрядчика, понесённых по причине непредоставления Заказчиком рабочей документации "в производство работ" (Письмо Истца исх. N СМК/2021/000563 от 25.05.2021 "О рассмотрении просьбы подрядчика по смещению сроков строительства").

По причине отсутствия в течение нескольких месяцев содействия Заказчика в виде финансирования Заказчиком производства работ, Подрядчик был вынужден уведомить Заказчика о приостановке работ.

Истец несвоевременно передавал место производства работ, не в полном объеме.

В силу положений раздела 4 Договора: Для надлежащего исполнения настоящего Договора Заказчик обязан: 4.1. Обеспечить готовность мест производства работ к выполнению Работ по настоящему Договору, 4.3. Передать Подрядчику согласно Графику передачи мест производства работ (Приложение N 9 к Договору) места производства работ по акту приема- передачи мест производства работ, в состоянии, пригодном для производства работ.

Заказчиком обязательства по обеспечению готовности места производства работ не было исполнено надлежащим образом.

Выполнение работ на Объекте осуществлялось разными подрядчиками, привлеченными Заказчиком, в частности работы по разработке котлована и устройству стены в грунте выполнялись Заказчиком с привлечением других подрядчиков.

Неоднократно Ответчиком фиксировались случаи отсутствия строительной готовности места производства работ, либо ненадлежащее качество переданного места производства работ, что оказывало влияние на сроки выполнения работ (Письма Ответчика исх. ДСТ/2021/89 от 21.04.2021, исх. ДСТ/2021/90 от 21.04.2021, исх. ДСТ/2021-247 от 31.08.2021).

Таким образом, должник может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств в случае, если будет установлено, что спорное обязательство не могло быть выполнено по вине кредитора или вследствие непреодолимой силы.

Соответственно, требование Истца о взыскании с Ответчика нестойки за нарушение сроков выполнения работ было правомерно отклонено судом, поскольку нарушение сроков выполнения работ явилось следствием действий (бездействий) Истца.

Возражая против установленного судом факта нарушения Истцом своих обязательств по передаче надлежащим образом места производства работ, Истец представил в материалы дела акты приема-передачи места производства работ (акты приема-передачи участка строительной площади, фронта работ, захватки), которые фактически подтверждают нарушение сроков передачи места производства работ и непередачу места производства работ в полном объеме.

С учетом изложенного, требование Истца о взыскании с Ответчика нестойки за нарушение сроков выполнения работ правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку нарушение сроков выполнения работ явилось следствием действий (бездействий) Истца.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков связанных с несением заказчиком расходов на устранение недостатков работ, убытков, связанных с несением расходов на разработку рабочей документации для устранения недостатков в работах, убытков, связанных с несением расходов за проведение испытаний, которыми подтверждаются недостатки в работах, убытков, связанных с несением расходов по оплате арендной платы за арендуемые заказчиком строительные краны за сорванный срок выполнения работ по договору, убытков, в виде разницы между ценой работ по расторгнутому договору и ценой этих же работ, установленной в замещающих сделках.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предусмотренная данной нормой ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно при наличии следующих условий: лицо, требующее возмещения убытков должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему требованию входят факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер убытков.

По условиям договора Заказчик, устранивший недостатки без согласования с Подрядчиком, лишается права на возмещение расходов.

В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Согласно п.6.7, 6.8 договора в случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков, указанных Заказчиком в журнале производства работ или предписании, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на Подрядчика, в т.ч. за счет средств резервной суммы.

26.10.2021 были выявлены недостатки в 6-ти монолитных железобетонных конструкциях, о чем Заказчиком вынесено предписание N 000003082 от 26.10.2021.

В отношении выявленных недостатков, с участием Подрядчика, было вынесено предписание N° 000003082 от 26.10.2021, которым предписано приостановить работы до принятия решения авторов проекта (ЗАО "ГОРПРОЕКТ") о способе устранения недостатков и выполнения данных решений.

Как верно установлено судом первой инстанции, не предоставив решение авторов проекта (ЗАО "ГОРПРОЕКТ") для устранения недостатков, Заказчик заключил договоры на выполнением работ на Объекте с третьими лицами, тем самым нарушив порядок устранения недостатков, установленный договором, лишив Ответчика права устранить указанные недостатки и тем самым утратил право на возмещение взыскиваемых расходов.

Непредоставление решения генерального проектировщика ЗАО "ГОРПРОЕКТ" подтверждается письменными обращениями Ответчика. (письма исх. ДСТ/2021-340 от 17.12.2021, исх. ЦО/2022/16 от 24.05.2022).

Без предоставления решения авторов проекта на устранения недостатков срок устранения недостатков не начинал течь, таким образом, договоры на устранение недостатков с третьими лицами были заключены Заказчиком до истечения срока устранения Подрядчиком недостатков.

Кроме того, работы по возведению четырёх конструкций из указанных шести в предписании Заказчика N 000003082 от 26.10.2021 в дальнейшем были приняты Истцом по актам выполненных работ по форме КС-2 без замечаний, что подтверждает отсутствие на момент приёмки недостатков КС-2 N 10 от 20.12.2021, N 6.1 от 24.11.2021.

Порядок устранения недостатков в качестве (объеме) Работ при их сдаче-приемке установлен разделом 7 договора.

Согласно п. 7.6. договора установлено, что замечания к предъявленным Работам и/или документации, в том числе Исполнительной документации, могут быть выражены Заказчиком путем совершения исправлений на полученных Акте о приемке выполненных работ и/или Справки о стоимости выполненных работ и затрат (в том числе путем зачеркивания и/или исправления отдельных позиций документа), отражающие согласованные Заказчиком объемы работ и/или недостатки представленной документации, и предоставлении копии такого документа Подрядчику для устранения недостатков.

При наличии замечаний к выполненным работам и/или при наличии замечаний к документации, в том числе Исполнительной документации. Подрядчик после их получения в течение 2 (двух) рабочих дней устраняет замечания в работах и/или документации, повторно предъявляет работы и предоставляет исправленные документы на повторное рассмотрение Заказчику, либо направляет Заказчику в тот же срок мотивированные возражения на представленные Заказчиком замечания (п.7.7. договора).

Замечания к предъявленным работам вручаются Представителю Подрядчика под роспись, а при невозможности вручить замечания таким способом замечания направляются письмом (п. 7.8. договора).

В случае отказа или уклонения Подрядчика от устранения недостатков выявленных при приемке Работ, Заказчик вправе устранить недостатки своими силами (или привлечь для этого третье лицо) с отнесением расходов на подрядчика, в т.ч. за счёт средств Резервной суммы (п.7.10. договора).

По актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 6.1 от 24.11.2021, N 10 от 20.12.2021 замечаний Заказчика в адрес Подрядчика о повторно выявленных скрытых дефектах (недостатках) не поступало.

В исковом заявлении Истец ссылается на то, что недостатки были выявлены путём направления Подрядчику писем Истца исх. N СМК/2021/000758 от 09.08.2021, N СМК/2021/000817 от 27.08.2021.

Данные письма не являются надлежащим способом выявления недостатков и формой уведомления Подрядчика, не содержат указаний о конкретных недостатках в выполненных ответчиком работах, а также не устанавливают срок их устранения.

Соответственно, как верно указано судом первой инстанции, стоимость работ по устранению недостатков, произведённых Заказчиком с привлечением третьих лиц без соблюдения порядка устранения замечаний (п.п.7.6., 7.7., 7.8. и 7.10. договора), не может быть компенсирована за счёт Ответчика (Подрядчика).

Принимая во внимание длительную приостановку работ и бездействие Истца, выразившееся в не передаче решения ЗАО "ГОРПРОЕКТ" по усилению конструкций, не набравших прочность, 24.05.2022 Ответчик направил в адрес Истца уведомление о расторжении договора с требованием об оплате фактически выполненных Ответчиком работ.

Уведомление получено Истцом 27.05.2022.

Заказчик неправомерно ссылается на уклонение Подрядчика от устранения недостатков со ссылкой на ст.ст. 715,723 Гражданского кодекса РФ.

Так, 28.03.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление о намерении расторгнуть договор со ссылкой на выявленные в работах Подрядчика недостатки по указанному перечню Предписаний, что неправомерно искажает фактические обстоятельства, заключающиеся в том, что все указанные недостатки отсутствуют, поскольку были надлежащим образом устранены Подрядчиком, что подтверждается подписанными сторонами актами об устранении нарушений.

Устранение недостатков было фактически невозможно по причине не передачи "в производство работ" решения автора проекта. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Фактическое отсутствие у Истца решения автора проекта подтверждается также тем, что соглашение с ЗАО "ГОРПРОЕКТ" по перепроектированию 5-ти конструкций было заключено только 22.04.2022, т.е. спустя полгода с момента направления Ответчику предписания от 26.10.2021 N 000003082.

Ссылка Истца на то, что выявленные недостатки в виде недобора прочности являются неустранимыми, опровергается самим Истцом представленными в материалы дела документами о заключении договоров на выполнение работ по устранению недостатков, подписание актов о приемке выполненных работ в отношении спорных конструкций без замечаний.

Довод Истца об использовании Ответчиком в производстве работ некачественного бетона, подлежит отклонению, поскольку бетон, использованный в конструкциях, был предоставлен Поставщиком, определенным Заказчиком.

Так, согласно п. 2.7. Договора Стоимость Сметы определяется на момент подписания настоящего Договора. Стоимость материалов - арматуры и бетона по классам и другим характеристикам зафиксирована на момент подписания Договора в Приложении N 15. Порядок изменения сметной стоимости арматуры и бетона предусмотрен в Приложении N 16 к договору.

Согласно п. 8.11. Договора Стороны согласовали, что материалы, указанные в п. 2.7. Договора оплачиваются Заказчиком по распорядительным письмам Подрядчика поставщикам, с которым Подрядчик заключил договоры на поставку материалов в соответствии с п. 5.35 Договора. Указанные платежи Заказчика являются авансовыми платежами Заказчика в адрес Подрядчика в рамках Договора. Заказчик засчитывает в счет произведенных авансовых платежей стоимость материалов, определенных п. 2.7. Договора и указанных в актах N КС-2 и КС-3 при принятии выполненных объемов работ в соответствии с п. 8.1 Договора.

Согласно п. 5.35 Договора Подрядчик обязуется заключить рамочные договоры поставки с поставщиками, указанными в Приложении N 16, либо иными поставщиками, согласованными с Заказчиком, в течении 14 (Четырнадцати) календарных дней и предоставить Заказчику подтверждение заключения таких договоров.

Согласно п. 5.5. Договора к обязанностям Подрядчика относится обеспечение выполнения работ всеми необходимыми материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием, необходимым для выполнения Работ. Все поставляемые для Работ материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Согласно условиям, указанным в п.2.7. Договора в части поставки материалов, стороны фактически определили условия (п.п.2.7, 5.35, 8.11, Приложение N 16 к договору) материалы предоставляются Заказчиком и именно Заказчик совершает два основных юридически значимых действия:

определяет (номинирует) Поставщика как по условиям Договора, так и по условиям ежемесячного внутреннего тендера по выбору Поставщика,

оплачивает необходимые материалы напрямую Поставщику.

Указание на Поставщика следует из распорядительных и информационных писем Заказчика, Приложения N 16 к договору, в котором Заказчиком указан в качестве Поставщика бетона ООО "ЭЛА-БЕТОН".

Кроме того, в части железобетонных конструкций, использованных при строительстве Объекта по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 21, по которым было вынесено предписание от 26.10.2021 N 000003082, все необходимые документы, подтверждающие качество бетона, поставленного поставщиком ООО "ЭЛА-БЕТОН" (определен Заказчиком), были получены и переданы Заказчику (Товарные накладные, Документ о качестве бетонной смеси N00000009622, N00000009458, N00000012376, N00000006113, N 00000004012, N00000001019, N00000006156, N00000006164, N00000006165, Сертификаты соответствия, Декларации соответствия изготовителя бетонных смесей, т. 8 л.д. 111-125, т. 9 л.д. 1-37, т. 19, т. 20 л.д. 1-147).

Ответчиком сделаны все необходимые мероприятия по исследованию на прочность железобетонных конструкций, проведены лабораторные исследования, в которых указано, что класс бетона соответствовал: Заключения ООО "НИЦККБиМ" от 28.06.2021, от 28.06.2021, от 10.08.2021, от 02.08.2021, от 04.05.2021, от 04.05.2021, от 07.05.2021, от 07.05.2021 (п.6.6. Договора).

Работы были приняты Заказчиком без замечаний, подписаны акты выполненных работ по форме КС-2, в т.ч. подписаны - Акты освидетельствования скрытых работ от 28.06.2021, от 27.08.2021, от 02.08.2021, от 13.05.2021, от 12.08.2021, Реестры материалов к акту освидетельствования, Исполнительные схемы.

В соответствии со ст. 713 Гражданского кодекса РФ, если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Согласно п. 1 ст. 745 Гражданского кодекса РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Пунктом 2 статьи 745 Гражданского кодекса РФ установлено, что сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Ответчик не мог определить недостатки бетона в момент проведения работ, так как качество железобетонных конструкций определяется по истечении определенного времени (после набора данными конструкциями набора прочности).

Проверка качества бетона осуществляется в соответствии с ГОСТ 18105-2010 "Бетоны".

Настоящий стандарт распространяется на все виды бетонов, для которых нормируется прочность, и устанавливает правила контроля и оценки прочности бетонной смеси, готовой к применению (далее - БСГ), бетона монолитных, сборно-монолитных и сборных бетонных и железобетонных конструкций при проведении производственного контроля прочности бетона.

Проверка бетона осуществляется при достижении им проектной прочности.

В силу того, что Поставщика бетона, определение условий поставки, а также проведение конкурсных процедур по договору производил Заказчик, ответственность за обеспечение строительства данным материалом полностью лежит на Заказчике, за недостатки, выявленные бетоне, поставленном ООО "ЭЛА-БЕТОН" отвечает также исключительно Заказчик.

Истцом было направлено уведомление от 15.03.2022 об отказе от исполнения Договора, которое было получено Ответчиком 08.04.2022.

В качестве оснований отказа от Договора Истец указал:

- недостатки согласно перечню в Предписаниях (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ);

- нарушение сроков выполнения работ (п. 2, п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, п. 13.2 Договора).

Пунктом 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 установлено, что согласно п. 2 ст. 154 Гражданского кодекса РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена.

Между тем, недостатки, указанные в уведомлении Истца о расторжении Договора, были исправлены Ответчиком, что подтверждается Актами от 20.02.2021, 28.05.2021, 29.03.2021, 20.05.2021, 05.05.2022, 21.09.2021, 01.07.2021, 24.10.2021, 01.07.2021, 26.07.2021, 29.07.2021.

Относительно иных недостатков, о которых заявляет Истец (107 железобетонных конструкций), то Истец не уведомлял Ответчика о проведении осмотра, не приглашал на взятие проб лабораториями НИУ МГСУ и АО "КТБ Железобетон", все исследования проведены в отсутствие Ответчика и без его уведомления.

В части указанных конструкций Ответчик не выдавал предписание на исправление недостатков, не устанавливал срок для проведения работ, не предоставил рабочую документацию, на основании которой было бы возможно исправить недостатки.

Соответственно, порядок привлечения третьих лиц также был нарушен.

Договор продолжил свое действие после 08.04.2022.

Исполнение Договора после 08.04.2022 давало Ответчику основания полагать, что Договор продолжил свое действие и Истец конклюдентными действиями отказался от ранее направленного уведомления.

Согласно п. 5 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Действительность Договора подтверждается следующими обстоятельствами, произошедшими после 08.04.2022:

- Истец не ограничил доступ Ответчика и его сотрудникам на строительную площадку.

- Ответчик продолжал выполнять работы согласно условиям Договора.

- Истец передавал Ответчику место производства работ для исполнения Договора по Актам от 13.04.2022, 20.04.2022, 27.04.2022.

- Истец принял работы и подписал Акты по работам, выполненным после направления уведомления об отказе от Договора: Акт от 18.04.2022 (период выполнения работ 31.03.2022 - 18.04.2022) и Акт от 22.04.2022 (период выполнения работ 19.04.2022 - 22.04.2022).

- Истец принял работы, выполненные после направления уведомления об отказе от Договора по односторонним Актам (Истцом не предоставлено мотивированных возражений на Акты) от 20.05.2022 (период выполнения работ 23.04.2022 - 20.05.2022) и от 24.05.2022 (период выполнения работ 21.05.2022 - 24.05.2022).

- Работы выполнялись на объекте Истца, результат работ принят Истцом и имеет потребительскую ценность, Истец фактически использует результат работ.

Довод Истца о том, что работы, выполненные после 08.04.2022, были направлены на сохранение и безопасность ранее выполненных работ несостоятелен на основании следующего.

Работы являлись продолжением по графику, что подтверждается актами передачи фронта работ от 18.04.2022, 20.04.2022 (монтаж и демонтаж распорной системы котлована), ГПР, П 3.1.1 монтаж распорной системы котлована, ГПР п.3.1.2 демонтаж распорной системы котлована.

По КС-2 N 19 от 18.04.2022 выполнялось продолжение работ по устройству постоянного дренажа (С10, С11) ГПР п.2.1, бетонной подготовке (С10, С11) ГПР п. 4.1, также выполнялись работы ниже 0, ГПР п. 5.5,5.6,5.8,5.9, также в данной КС закрывались конструкции выше "0". ГПР п. 8.1,8.2,8.3,8.4.

По КС-2 N 20 от 22.04.2022 выполнялись работы по монтажу распорной системы котлована, ГПР п.3.1.1 и демонтажу распорной системы котлована ГПР п.3.1.2.

По КС-2 N 21 от 20.05.2022 выполнялась ФП секция 10, ГПР п.5.10.

По КС-2 N 22 от 24.05.2022 выполнялись работы по монтажу распорной системы котлована, ГПР п.3.1.1 и демонтажу распорной системы котлована ГПР п.3.1.2.

Работы выполнялись на новом фронте работы, который Истец передал 18.04.2022 и 20.04.2022.

Таким образом, Договор продолжил свое действие после направления Истцом отказа от исполнения Договора, Ответчик продолжал выполнять работы в рамках действующего Договора согласно графику и смете, результат работ принят Истцом, имеет потребительскую ценность для Истца, следовательно, стоимость работ должна быть оплачена.

Представленное истцом заключение специалиста не подтверждает факта некачественного выполнения работ Ответчиком и не может являться допустимым доказательством на основании статьи 89 АПК РФ, поскольку составлено во внесудебном порядке, в отсутствие доказательств присутствия ответчика при проведении экспертизы, а также в отсутствие доказательств того, что в рамках проведения данной экспертизы в распоряжение эксперта были представлены именно результаты работ, выполненных Ответчиком.

Более того, часть вопросов, поставленных перед специалистом, не требует специальных познаний, а носит правовой характер.

Учитывая изложенные обстоятельства, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, связанных с устранением недостатков.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование встречного искового заявления Ответчик указал, что у ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" существуют просроченные обязательства по оплате выполненных ООО "АТОМСТРОЙРЕЗЕРВ" Работ по договору подряда N 55651 от 29.01.2021.

Ответчиком на условиях Договора подряда N 55651 от 29.01.2021 и дополнительных соглашений к нему (N 1 от 01.02.2021, N 2 от 05.04.2021, N 3 от 18.11,2021) выполнены работы и переданы Заказчику на общую стоимость 1 479 028 472,58 руб.

24.05.2022 Ответчик направил Истцу акты КС-2, КС-3 от 20.05.2022 и от 24.05.2022, документы получены Истцом 27.05.2022.

Акт от 24.05.2022 (на сумму 164 030 809,19 руб.) включает в себя компенсацию стоимости материалов и увеличения коэффициента армирования на сумму 158 540 184,34 руб.

Совместно с Актами были направлены комплекты исполнительной документации в полном объеме, счета на оплату, счет-фактуры согласно разделу 7 Договора.

При этом никакого ответа и возражений на полученные Акты N 21 и N 22 и на иные документы Истец не направил.

Согласно п. 7.5 Договора Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем передачи Подрядчиком Заказчику комплекта документов осматривает и принимает Работы по Акту о приемке выполненных работ (формы КС2), подписывает его и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), либо передает Подрядчику замечания к Работам и/или представленной Подрядчиком документации, в т.ч Исполнительной документации.

Замечания к предъявленным работам вручаются Представителю Подрядчика под роспись, а при невозможности вручить замечания таким способом замечания направляются письмом (п. 7.8. Договора).

Срок предоставления замечаний по Актам N 21 и N 22 истек 03.06.2022, работы считаются принятыми в день, следующий за днем истечения срока на предъявление замечаний и являющийся рабочим, то есть работы считаются принятыми 06.06.2022.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указано Верховным Судом РФ (п. 39 "Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2018)", утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018), если результат выполненных подрядчиком работ находится у заказчика, у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ и их результат может им использоваться, нарушение подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ.

Аналогичная позиция закреплена п. 7 "Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2020)", утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2020), Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2015 по делу N 308-ЭС15-6751, А32-10902/2012, Определении Верховного Суда РФ от 24.02.2022 N 305-ЭС21-22419, Определении Верховного Суда РФ от 26.01.2022 N 305-ЭС21-22419.

Согласно п.8.1. Договора оплата Заказчиком выполненных Работ по соответствующему Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 производится за принятые, фактически выполненные работы объемы работ за вычетом Резервной суммы и авансового платежа в соответствии с п. 8.11 Договора, в течение 10 банковских дней после сдачи-приемки Работ.

Таким образом, работы, предъявленные по Актам N 21 и N 22, подлежали оплате Истцом до 20.06.2022.

Также судом первой инстанции учтено, что результат работ сдавался Истцу с марта 2021 по май 2022, т.е. прошло почти 2 года, на протяжении такого длительного времени Истец не заявлял никаких претензий по объему, стоимости и качеству работ за исключением 6 конструкций, в связи с чем и заявлен первоначальный иск.

Согласно п.13.5. Договора при расторжении Договора Подрядчик обязан по требованию Заказчика передать по накладной закупленные для выполнения Работ на Объекте материалы и оборудование. В связи с наличием разногласий по исполнению Договора и отсутствия со стороны Истца содействия Ответчику в выполнении работ, стороны фактически своими действиями распространили применение условий п. 13.5. на период действия Договора.

Так действия Ответчика по передаче материалов и действия Истца по приемке переданных материалов в период с 31.01.2022 по 27.04.2022 свидетельствуют о достигнутом согласии сторон в отношении применения указанных условий передачи материалов Истцу в период действия Договора (т.е. до момента его расторжения).

В рамках исполнения Договора и в период его действия Ответчик по требованию Истца передавал последнему материалы, закупленные для производства работ на объекте, что подтверждается Актами приема-передачи материалов от 31.01.2022, от 01.02.2022, от 05.02.2022, 08.02.2022, от 09.02.2022, от 10.02.2022, от 22.02.2022, от 24.02.2022, от 25.02.2022, N 25/02 от 25.02.2022, от 28.02.2022, от 01.03.2022, N 25/02-01/03/22 от 01.03.2022, N 17/03, от 17.03.2022, N 17/03/22 от 17.03.2022, N 23/03 от 23.03.2022, N24/03 от 24.03.2022, N25/03 от 25.03.2022, N31/03 от 31.03.2022, N06/04 от 06.04.2022, УПД N78 от 27.04.2022 и соответствующий счет N247 от 27.04.2022.

Истцом не была возмещена стоимость материалов согласно УПД N 78 от 27.04.2022, который был подписан Истцом на сумму 25 274 922,99 руб.

Соответственно, размер отработанного Ответчиком аванса должен быть увеличен на стоимость материалов, т.е. на 25 274 922,99 руб.

Ответчик произвел зачет аванса на указанную сумму.

Зачет произведен 30.06.2022 на сумму 230 315 541,62 руб. в отношении следующих требований (уведомление о проведении зачета было направлено в тексте Претензии 18.07.2022):

Требования Истца 230 315 541,62 руб. в виде документально не зачтенных авансов.

Требования Ответчика на 230 315 541,62 руб.:

1) КС-2 N 17 от 30.03.2022 на общую сумму 50 384 235,72 руб., сумма в зачет 14 024 558,98 руб.

2) КС-2 N 18 от 30.03.2022 на общую сумму 4 646 361,33 руб., сумма в зачет 4 506 926,30 руб.

3) КС-2 N 19 от 18.04.2022 на общую сумму 15 899 327,80 руб., сумма в зачет 7 129 640,60 руб.

4) КС-2 N 20 от 22.04.2022 на общую сумму 1 764 070,95 руб., сумма в зачет 1 709 981,18 руб.

5) КС-2 N 21 от 20.05.2022 на общую сумму 16 402 680 руб., сумма в зачет 13 802 544 руб.

6) КС-2 N 22 от 24.05.2022 на общую сумму 164 030 809,19 руб., сумма в зачет 163 866 967,57 руб.

7) УПД N 78 от 27.04.2022 за поставленные материалы в сумме 25 274 922,99 руб.

Ответчик документально зафиксировал выработку ранее перечисленного Истцом аванса за счет работ, которые были выполнены Ответчиком и результат которых принят Истцом, а также за счет переданных Истцу материалов, компенсации стоимости материалов, увеличения коэффициента армирования.

1 479 312 774,78 - Сумма всех выполненных Ответчиком и переданных Истцу работ по Актам, включая 100% Резервной суммы и компенсацию стоимости материалов, увеличение коэффициента армирования

25 274 922,99 - Стоимость материалов, которые были переданы Истцу.

17 031 026,48 - 50% от размера Резервной суммы, которая подлежит возврату Ответчику.

1 374 488 111,66 - Сумма перечисленного аванса.

2 653 800 - Сумма штрафа, наложенного на Ответчика.

Таким образом, 1 479 312 774,78 + 25 274 922,99 - 17 031 026,48 - 1 374 488 111,66 - 2 653 800 = 110 414 759,63 руб.

Ответчик принял во внимание, что по КС 2 N 21 была допущена техническая ошибка (изначально в КС 2 N 21 была указана сумма 16 402 680 руб. вместо верной 16 118 377,80 руб.), то из итоговой суммы рассчитанной задолженности должна быть вычтена разница допущенной технической ошибки по КС N 21 - 284 302,20 руб.

Кроме того, учитывая, что при расчете резервной суммы была допущена техническая ошибка (вместо 16 889 972,70 указано 17 031 026,48), то из итоговой суммы задолженности должна быть вычтена разница допущенной технической ошибки - 141 053,78 руб.

Всего разница вследствие двух технических ошибок - 425 355,98 руб.

Далее из суммы 110 414 759,63 необходимо вычесть 425 355,98 = 109 989 403,65 руб.

Таким образом, взысканию с Истца в пользу ответчика подлежит 109 989 403,65 руб. за выполненный и приятый Истцом результат работ.

Довод Истца о том, что Договором не предусмотрено право Ответчика на компенсацию стоимости материалов и для такой компенсации должно быть заключено отдельное соглашение, подлежит отклонению, как противоречащий условиям Договора.

В соответствии с п. 2.2. Договора итоговая цена работ, подлежащая оплате по результатам исполнения Договора определяется исходя из итоговых объемов выполненных работ и расценок на устройство монолитных железобетонных конструкций, которые подлежат корректировке в случае изменения цен на материалы - арматуру, бетон и коэффициента армирования, и расценок на все другие виды работ по Смете, которые являются фиксированными на весь период выполнения работ.

В соответствии с п. 8.12 Договора компенсации Подрядчику Заказчиком/Подрядчиком Заказчику подлежит разница между фактической стоимостью закупки материалов и стоимостью материалов, указанных в Смете, приводящая к изменению стоимости работ по Договору. Компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору.

То есть, стоимость материалов была согласована Истцом и Ответчиком в Смете, но эта стоимость являлась приблизительной, а рыночная стоимость материалов является изменчивой, в т.ч. в сторону увеличения, также, как и коэффициент армирования, поэтому Стороны согласовали, что Ответчику будет компенсирована разница между фактической стоимостью материалов и той стоимостью, которая указана в Смете, а также стоимость коэффициента армирования.

Тем самым Стороны фактически исключили, с одной стороны, возможность экономии Подрядчика на материалах, а с другой - минимизировали риск Подрядчика несения потерь в связи с ростом цен на материалы по сравнению с ценами, зафиксированными в Смете. Действия сторон были направлены на принятие Заказчиком к оплате стоимости материалов исходя из той цены, по которой они реально приобретались для соблюдения баланса и интересов обеих сторон.

Право Ответчика на компенсацию возникает автоматически при наступлении обстоятельств превышения стоимости материалов над сметной стоимостью и изменения фактического коэффициента армирования, при этом дополнительное соглашение не требуется.

Согласно Приложению N 15 корректировка стоимости работ по причинам изменения цен на номинированные материалы оформляется отдельной строкой в акте выполненных работ по форме КС-2 как разница между стоимостью работ, указанных в актах и стоимостью работ по факту, указанной в расчете сметной стоимости.

Стороны пришли к соглашению, что компенсация стоимости материалов отражается в акте выполненных работ по форме КС-2 в виде дополнения строкой "Компенсация стоимости материалов в соответствии с Приложением N 15 к Договору".

Также в Приложении N 15 указано что компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору и по письменному обращению подрядчика оформление компенсации может оформляться ежеквартально.

Соответственно, фраза в п. 8.12, на которую ссылается Истец "Компенсация оформляется сторонами по окончании выполнения работ по Договору" означает лишь периодичность такой компенсации, а не то, что должно быть заключено дополнительное соглашение.

Согласно положениям Договора Истец включил размер компенсации за материалы, а именно: за бетон, арматуру и компенсацию изменения цены работ в связи с изменением фактического коэффициента армирования в последний акт выполненных работ N 22 от 24.05.2022 по Договору и направил Истцу расчеты.

Никаких замечаний или возражений Истец не заявил.

Общий размер компенсации составляет 158 540 184,34 руб.:

Бетон 8 421 781,36 руб., Арматура 32 627 209,81 руб. Изменение цены в связи с изменением фактического коэффициента армирования 117 491 193,17 руб.

Таким образом, Истец обязан компенсировать стоимость материалов на основании п. 2.2. и п. 8.12 Договора.

Также судом учтено, что возражения по КС-2 N 22 от 24.05.2022 не были заявлены Истцом, следовательно, работы считаются принятыми в порядке п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ.

Соответственно, размер отработанного Ответчиком аванса должен быть увеличен на разницу стоимости материалов, т.е. на 158 540 184,34 руб.

Ответчик произвел зачет документально неотработанного аванса на указанную сумму, поэтому какое-либо двойное взыскание или двойная оплата материалов отсутствует.

Половина удержанной Резервной суммы подлежит возврату Подрядчику на основании п.8.3. Договора в размере 16 889 972,70 руб. Договором предусмотрено удержание 2,5% от суммы каждого Акта в качестве резервной суммы (п. 8.2.1.).

При этом Договором было предусмотрено, что 50% от суммы Резерва обеспечивало гарантийные обязательства, а вторые 50% обеспечивали выполнение подрядчиком работ в течение срока действия Договора:

- 50% накопленной Резервной суммы Заказчик выплачивает Подрядчику в течении 10 банковских дней после окончания работ по Договору на основании Акта о завершении работ по Договору и предоставленного счета (п. 8.3).

- 50% возвращаются Подрядчику в течении 10 банковских дней после окончания гарантийного срока (в т.ч. в случае расторжения Договора по любым основаниям) (п. 8.4).

Соответственно, часть Резервной суммы обеспечивала не качество работ, а была предусмотрена лишь на период выполнения работ.

Полный размер удержанной Резервной суммы составляет 33 779 945,41 руб.

Так как Договор расторгнут со стороны Ответчика 27.05.2022, Истцу передан результат работ, то Истец обязан вернуть 16 889 972,70 руб.

Довод Истца о необходимости предоставления документов-оснований несостоятелен, т.к. Акт о завершении работ по Договору подписан быть не может по причине расторжения Договора.

При этом денежные средства не могут удерживаться Истцом без времени в случае, если наступление события стало невозможным.

После прекращения действия Договора условие об удержании резервной суммы прекратило свое действие, удержание является неправомерным, т.к. с расторжением Договора отпали основания для данного способа обеспечения.

Кроме того, сторонами согласовано условие, согласно которому выплата напрямую не связана с исполнением гарантийных обязательств подрядчиком, а связана с определенным событием, которое может и не наступить (подписание Акт о завершении работ по Договору).

При этом, в связи с расторжением Договора наступление указанного события не зависит от действий и воли Ответчика, следовательно, у Истца отсутствуют правовые основания для удержания данной суммы.

Доказательства исполнения обязательства по оплате выполненных работ на сумму 109 989 403 руб. 65 коп. в материалы дела не представлено.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно удовлетворены встречные исковые требования в указанной части.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании убытков за простой в размере 12 000 000 руб.

Согласно п. 1, 2 ст. 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса РФ вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса РФ).

В связи с непредоставлением рабочей документации "в производство работ" (нарушение п.4.2. Договора) Ответчик понёс убытки в виде расходов, указанных в Письме N ДСТ/2021 от 26.06.2021 (простой по вине Заказчика в период с 06.05.2021 по 04.07.2021).

За время простоя Ответчик понес убытки в размере 12 000 000 руб. в виде:

- расходов на персонал (оплата простоя рабочих и оплата проживания в общежитии)

- аренда опалубки (аренда опалубки перекрытий, аренда ReForma SP универсальный элемент 0,90x0,75-м, аренда стойки телескопической H-2,8 м).

Согласно п. 11.15. Договора возмещение убытков Заказчиком производится только в части возмещения реального ущерба.

Как указывалось ранее, многократные уведомления о невозможности производить работы без рабочей документации и требования о передаче рабочей документации, которые Ответчик направлял Истцу подтверждаются следующими письмами: Письмо Истца исх. N СМК/2021/000494 от 28.04.2021 "О сроках выдачи РД", Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021-112 от 07.05.21 "О срыве сроков выдачи РД", Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021-114 от 12.05.21 "Об отсутствии РД", Письмо Истца исх. NСМК2021000531 от 17.05.2021 "О корректировке сроков строительства. О Сроках выдачи РД", Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021-126 от 19.05.21 "Об отсутствии РД", Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021-131 от 24.05.21 "Об отсутствии РД", Письмо Истца исх. N СМК/2021/000563 от 25.05.2021 "О рассмотрении просьбы подрядчика по смещению сроков строительства", Письмо Истца исх. N СМК/2021/000633 от 22.06.2021, Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021 от 26.06.2021 "О возмещении затрат за простой в связи с задержкой выдачи РД _", Письмо Ответчика исх. ДСТ/2021-196 от 05.07.21 "Об отсутствии РД".

В связи с отсутствием необходимой документации Ответчик приостановил работы на период с 06.05.2021 по 04.07.2021).

Как верно указано судом первой инстанции, действия Ответчика в виде приостановки работ правомерны и согласуются с нормами ст. 719 Гражданского кодекса РФ, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, непередача Ответчику рабочей документации "в производство работ" повлекла возникновение на стороне Истца убытков, связанных с вынужденным простоем в период с 06.05.2021 по 04.07.2021, которые подлежат возмещению Истцом в силу статей 718, 719, 393, 15 ГК РФ, пунктов 4.2. 11.15. Договора подряда.

В Письме от 25.05.2021 исх. N СМК/2021/000563 Истец выразил готовность к возмещению издержек Ответчика, понесенных по причине непредоставления рабочей документации.

Письмом от 26.06.2021 исх. N ДСТ/2021 Ответчик в адрес Истца направил расчеты вынужденных расходов за период простоя.

Письмом от 15.09.2021 исх. N ДСТ/2021-271 Ответчик направил в адрес Истца дополнительное соглашение N 3 к Договору и счет на оплату, в связи с тем, что стороны согласовали компенсацию Ответчику убытков в размере 12 000 000 руб.

Однако указанное соглашение со стороны Истца подписано не было.

Вместе с тем, письмом от 19.11.2021 исх. N СМК/2021/001040 Истец сообщил, что ООО "Смайнэкс Констракшн" планирует оплатить Ответчику компенсацию простоя в размере 12 000 000 рублей, связанную с задержкой выдачи рабочей документации в производство работ в срок до 20 декабря 2021.

Учитывая изложенное, суд соглашается с доводом Ответчика, что указанное письмо от 19.11.2021 по существу является гарантийным письмом, которым Истец признал весь состав убытков согласно ст.ст. 15, 393 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования о взыскании 12 000 000 руб. убытков.

Также Ответчиком заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

По смыслу ст. 330 Гражданского кодекса РФ истец вправе требовать присуждения неустойки, начисляемых по день фактического исполнения обязательства.

Согласно п. 11.16 Договора Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку (пени) за просрочку оплаты выполненных работ по Договору/Дополнительному соглашению, в размере 0,03% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки в платеже.

Истцом Акты выполненных работ подписаны без замечаний, за исключением двух последних Актов от N 21 от 20.05.2022 и N 22 от 24.05.2022, которые Истец не подписал, вместе с тем Истец не заявил мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных работ в связи с чем в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ работы считаются принятыми.

С учетом технической ошибки в КС N 21 задолженность Истца перед Ответчиком за выполненные работы по Актам КС-2 и КС-3 составляет 93 099 430,95 руб.

Ответчик направил Истцу последние акты КС-2, КС-3 N 21 от 20.05.2022 и КС2, КС-3 N 22 от 24.05.2022, а также все комплекты исполнительной документации, счета на оплату, счет-фактуры, которые были получены Истцом 27.05.2022.

Срок предоставления замечаний по данным Актам истек 03.06.2022, поскольку Заказчику на принятие работ предоставлено 5 рабочих дней (п. 7.5 Договора).

Работы подлежали оплате до 20.06.2022 включительно, поскольку Заказчику предоставлено 10 банковских дней для оплаты работ (п. 8.1 Договора).

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего спора просрочка исполнения Истцом обязательств по оплате выполненных работ подтверждена материалами дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что правовые основания для взыскания с Истца неустойки имеются.

Судом первой инстанции правомерно отклонил довод Истца о том, что Ответчик не имеет оснований для начисления договорной неустойки после даты расторжения Договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение после расторжения договора либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора. При расторжении договора сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещение убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Таким образом, расторжение договора направлено на прекращение обязательств в будущем, но не прекращает обязательства по оплате выполненных работ.

Положениями договора не предусмотрено, что в случае расторжения договора у заказчика перед подрядчиком прекращается обязательство по оплате. Договор не содержит положений относительно иного порядка начисления неустойки в случае нарушения срока оплаты после прекращения договора.

Следовательно, за несвоевременную оплату выполненных работ заказчик несет ответственность, установленную в договоре, в частности, с него взыскивается неустойка и за период после прекращения договора.

Согласно расчету Ответчика размер неустойки от суммы долга 93 099 430,95 руб. за каждый день просрочки составил 6 870 738,00 руб. за период с 21.06.2022 по 21.02.2023. Расчет Ответчика проверен и признан правильным. Правовых оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ не установлено.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку возврата Резервной суммы 16 889 972,70 руб. в размере 898 176,35 руб. за период 21.06.2022 по 21.02.2023.

Расчет процентов судом проверен и признан правильным.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования в указанной части.

Требование о взыскании процентов согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за просрочку возмещения суммы убытков 12 000 000 руб. в размере 1 433 095,88 руб. за период 21.12.2021 по 21.02.2023 и начиная с 22.02.2023 по день фактического исполнения решения суда, не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником (пункт 57 Постановления Пленума N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Таким образом, проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть начислены на сумму убытков только за период после вступления в законную силу решения суда при просрочке уплаты суммы взысканных убытков должником.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине распределяются согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 150, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционным жалобам ООО "Андекс", ООО "СДТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "22" марта 2023 года по делу N А40-124200/22.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-124200/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Андекс" (ИНН 7720729110) из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по чек-ордеру от 21.04.2023.

Возвратить ООО "СДТ (ИНН 7716792864) из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по чек-ордеру от 21.04.2023.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова