Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 15АП-7891/23 по делу N А53-35306/2022

город Ростов-на-Дону

23 июня 2023 г.

дело N А53-35306/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.04.2023 по делу N А53-35306/2022

по заявлению муниципального бюджетного дошкольного образовательного

учреждения детский сад комбинированного вида N 15

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области; общества с

ограниченной ответственностью "СтройМаКра";

индивидуального предпринимателя Аведисьян Эдуарда Христофоровича

об оспаривании решения,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:

представитель Беркутов В.О. по доверенности от 11.01.2022,

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад комбинированного вида N 15: представитель Петров В.Ю. по доверенности от 06.10.2022,

индивидуальный предприниматель Аведисьян Эдуард Христофорович,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 15 (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Ростовской области) о признании незаконным и отмене решения по делу N 061/06/42-2283/2022 от 12.09.2022.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "СтройМаКра".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Аведисьян Эдуард Христофорович.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2023 признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 061/06/42-2283/2022 от 12.09.2022.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции, отклонив довод антимонопольного органа о затруднительности представления документов ввиду их отсутствия по причине исполнения договора, сделал необоснованный вывод о том, что электронная сертификация и обеспечение прослеживаемости поднадзорных государственному ветеринарному надзору грузов при производстве, обороте и перемещении на территории Российской Федерации осуществляется при использовании государственной автоматизированной системы "Меркурий", в базе которой подлежат регистрации и находятся все ветеринарные сопроводительные документы.

Данные о ВСД в системе ФГИС ВетИС на момент подачи заявки на участие в торгах, могут отсутствовать, так как срок хранения данных в системе ФГИС ВетИС - три года, а заказчик в качестве опыта поставки товара принимает исполненные договоры не ранее чем за пять лет до даты окончания срока подачи заявок. Также, если документы оформлены в электронной форме, то участник не обязан предоставлять документы на бумажном носителе и вправе сам решать в какой форме предоставить информацию о ВСД. Информация, содержащаяся в ФГИС ВетИС, предоставляется на безвозмездной основе (п.п. 7, 9 Постановления Правительства РФ от 07.11.2016 N 1140 "О порядке создания, развития и эксплуатации Федеральной государственной информационной системы в области ветеринарии"), следовательно, в случае необходимости заказчик вправе направить запрос оператору информационной системы для предоставления соответствующей информации. В силу действующего законодательства в области ветеринарии оформление ВСД на подконтрольные товары, включенные в Перечень продукции животного происхождения, обязательно. Следовательно, товар (мясная продукция) обязан соответствовать установленным требованиям действующего законодательства.

В отзыве муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад комбинированного вида N 15 указано на законность решения суда.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад комбинированного вида N 15 не согласился с доводами апелляционной жалобы, в удовлетворении жалобы просил отказать.

ИП Аведисьян Э.Х. в судебном заседании указал на законность и обоснованность оспариваемого акта.

Дело слушанием откладывалось, апелляционный суд предлагал, в том числе, муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад комбинированного вида N 15 - обосновать требования ветеринарного свидетельства со сроком, указанным в приложении (не ранее 5 лет).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 22.08.2022 Заказчик опубликовал извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0358300370222000001 "Поставка продуктов питания в 4 квартале 2022 года", начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 10 381 663,20 рублей.

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "СтройМаКра" на действия Заказчика при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, поскольку, по мнению заявителя, заказчик необоснованно установил требование о предъявлении ветеринарных сопроводительных документов {ветеринарные свидетельства формы N 2 и (или) ветеринарных справок формы N 4) на поставленные товары в рамках исполнения такого договора (договоров) в целях оценки опыта претендента. Изложенное, по мнению заявителя, свидетельствует о несоблюдении требований п. 28 Постановления N 2604 и нарушении Заказчиком ч. 2 ст. 42 Закона.

Решением УФАС Ростовской области от 12.09.2022 N 061/06/42-2283/2022 была признана обоснованной жалоба Общества с ограниченной ответственностью "СтройМаКра" о нарушении МБ ДОУ N 15 при проведении открытого конкурса в электронной форме N 0358300370222000001 "Поставка продуктов питания в 4 квартале 2022 года" норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением УФАС Ростовской области от 12.09.2022 N 061/06/42-2283/2022, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал заявленные требования и применимые нормы права (статьи 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

На основании части 8 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 названной статьи.

Во исполнение приведенной нормы Правительством Российской Федерации принято Постановление от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2604).

Пунктом 25 Постановления N 2604 определено, что для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным п.24 настоящего Положения, применяются детализирующие показатели. Подпунктами "а", "в", "г", "д" п.28 указанного документа регламентировано, что в случае применения показателя оценки, предусмотренного пп. "в" п.24 настоящего Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

-общая цена исполненных участником закупки договоров;

-общее количество исполненных участником закупки договоров;

-наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

в) документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению: -устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

-устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

-может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек);

г) последний акт, составленный при исполнении договора и предусмотренный абзацем третьим пп. "в" настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом.

Согласно Приложению N 5 (Порядок рассмотрения и оценки заявок), размещенного в составе извещения:

"Перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, составленные при исполнении такого договора (договоров), а также ветеринарные сопроводительные документы (ветеринарные свидетельства формы N 2 и (или) ветеринарные справки формы N 4) на поставленные товары в рамках исполнения такого договора (договоров). Последний акт, составленный при исполнении договора, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок. К оценке принимают исключительно исполненный договор (договоры), при исполнении которого Поставщиком исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек). К оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом. К оценке принимаются документы в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями. При проведении открытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов".

С учетом того, что перечень документов, установленный пп. в п. 28 Постановления N 2604, подтверждающий наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, не является исчерпывающим, заказчик вправе установить требование о представлении участниками закупки помимо договоров и актов, предусмотренных абзацем третьим данного подпункта, дополнительных документов, подтверждающих исполнение указанных договоров.

Однако при этом установленные заказчиком информация и документы не должны приводить к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Таким образом, требуя ветеринарные документы в качестве подтверждения опыта поставки товара, срок хранения в системе ФГИС ВетИС которых в силу действующего законодательства три года, заказчик ограничивает число участников закупки, так как предоставить ветеринарные документы по контрактам, исполненным три года назад и более участник не сможет.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что электронная сертификация и обеспечение прослеживаемости поднадзорных государственному ветеринарному надзору грузов при производстве, обороте и перемещении на территории Российской Федерации осуществляется при использовании государственной автоматизированной системы "Меркурий", в базе которой подлежат регистрации и находятся все ветеринарные сопроводительные документы.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом.

Формы и порядок оформления ветеринарных сопроводительных документов (далее - ВСД) установлен Приказом Минсельхоза России от 27.12.2016 N 589 "Об утверждении ветеринарных правил организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов, порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов в электронной форме и порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов на бумажных носителях" (далее -Приказ N589).

Исходя из положений п.п. 5, 12 Ветеринарных правил организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов, утвержденных Приказом N 589 (далее - Ветеринарные правила), ВСД оформляются двумя видами:

в электронной форме;

на бумажных носителях.

Согласно п. 10 Ветеринарных правил в случае, если ВСД оформлен в электронной форме, лица, уполномоченные на проведение в Российской Федерации ветеринарного контроля (надзора), не вправе требовать от владельца (перевозчика) подконтрольного товара предъявления ВСД на бумажном носителе. При этом владелец (перевозчик) подконтрольного товара обязан по своему выбору или представить номер электронного ВСД, оформленного на подконтрольный товар, или предъявить соответствующий этому ВСД двумерный матричный штриховой код, сформированный ФГИС ВетИС, или представить распечатку формы для печати оформленного в электронной форме ВСД.

Пунктом 11 Ветеринарных правил установлено, что в случае оформления ВСД в электронной форме ВСД сохраняются в ФГИС ВетИС в течение 3 лет, но не менее чем до истечения срока годности подконтрольного товара. В случае оформления ВСД на бумажном носителе заполненный корешок ВСД хранится у лица, оформившего данный ВСД, а ВСД - у получателя (приобретателя) подконтрольного товара (исключая случаи приобретения товара для целей личного потребления), в течение 3 лет после получения (приобретения) подконтрольного товара, но не менее чем до истечения срока годности подконтрольного товара.

Согласно Приложению N 5 (Порядок рассмотрения и оценки заявок), размещенного в составе извещения: "Перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, составленные при исполнении такого договора (договоров), а также ветеринарные сопроводительные документы (ветеринарные свидетельства формы N 2 и (или) ветеринарные справки формы N 4) на поставленные товары в рамках исполнения такого договора (договоров). Последний акт, составленный при исполнении договора, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок".

На основании изложенного данные о ВСД в системе ФГИС ВетИС на момент подачи заявки на участие в торгах, могут отсутствовать, так как срок хранения данных в системе ФГИС ВетИС три года, а Заказчик в качестве опыта поставки товара принимает исполненные договоры не ранее чем за пять лет до даты окончания срока подачи заявок.

Также, если документы оформлены в электронной форме, то участник не обязан предоставлять документы на бумажном носителе и вправе сам решать в какой форме предоставить информацию о ВСД.

Кроме того информация, содержащаяся в ФГИС ВетИС, предоставляется на безвозмездной основе (п.п. 7, 9 Постановления Правительства РФ от 07.11.2016 N 1140 "О порядке создания, развития и эксплуатации Федеральной государственной информационной системы в области ветеринарии"), следовательно, в случае необходимости Заказчик вправе направить запрос оператору информационной системы для предоставления соответствующей информации.

В силу действующего законодательства в области ветеринарии оформление ВСД на подконтрольные товары, включенные в Перечень продукции животного происхождения, обязательно.

Следовательно, товар (мясная продукция) обязан соответствовать установленным требованиям действующего законодательства.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 456 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, ВСД подлежат передачи исполнителем заказчику при поставки продуктов питания, то есть в ходе исполнения контракта, без которых заказчик не примет товар и не подпишет документы о приемке.

Позиция учреждения о том, что включение в перечень необходимых для подтверждения опыта документов таких документов как ветеринарные свидетельства и справки взаимосвязано с объектом закупки " поставка мясной продукции", подлежит отклонению, поскольку в данном случае достаточным документов является договор и акт выполненных работ.

Данное обстоятельство исключает (затрудняет) возможность представления на стадии подачи заявок на участие в закупке документов, указанных в приложении к извещению.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает выводу, что заказчик не вправе требовать от участников процедуры закупки на стадии подачи заявок указанные документы, поскольку это ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

По правилам части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия Управления разрешает вопрос о выдачи предписания ответчику по делу.

Таким образом, по результатам рассмотрения жалоба правомерно признана обоснованной, и заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Кроме того, по смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участник спора не представил достаточных и убедительных доказательств того, что решением и предписанием нарушаются его права в экономической деятельности.

Целью обращения лица, права которого нарушены, в арбитражный суд является восстановление нарушенных прав этого лица.

Вместе с тем из пояснений всех участников процесса следует, что предписание об устранении нарушений исполнено путем отмены проведения закупки и проведении повторного запроса предложений в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Таким образом, признание недействительными решения и предписания не приведет в рассматриваемом случае к восстановлению каких-либо прав заявителя. Отсутствие доказательств ограничения прав заказчика и необходимости в их восстановлении является самостоятельным основанием для отклонения требования о признании недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции на основании части 2 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по статье 110 АПК распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2023 по делу N А53-35306/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов