Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 09АП-32385/23 по делу N А40-17873/2023

г. Москва

23 июня 2023 г.

Дело N А40-17873/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лента"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-17873/23

по заявлению ООО "Лента"

к УФАС по г. Москве

третье лицо - ОАО "Российские железные дороги"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Даутова А.Н. по доверенности от 29.05.2023;
от третьего лица:	Цембелев Д.С. по доверенности от 18.01.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лента" (далее - заявители) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным и отмене решения от 21 декабря 2022 г. по делу N 077/07/00-18445/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 в удовлетворении требования Обществу отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители антимонопольного органа и третьего лица - ОАО "Российские железные дороги" в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует и судом установлено, ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проводилась закупка в форме в форме запроса котировок в электронной форме N 3936/ЗКТЭ-ЦДЗС/22 на право заключения договора поставки скоростемерных лент (закупочная процедура опубликована на официальном сайте https://223.rts- tender.ru/supplier/auction/Trade/View.aspx? Id=2585939&sso=l&code=-5) (далее - Закупка) в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).

Вместе с тем, ООО "ЛЕНТА" обратилось в Московское УФАС России в порядке ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее

- Закон о защите конкуренции) с жалобой, в котором содержалась информация о нарушении со стороны Заказчика, которое выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, а именно в неправомерном объединении в один лот товаров:

не запатентованного товара, который находится в свободном доступе на рынке и производится множеством компаний, и запатентованного товара, закупка которого может быть осуществлена только у патентообладателя и единственного производителя

- ООО "ТТГ".

Кроме того, Заявителем были поданы дополнения к жалобе от 12.12.2022 и 20.12.2022, в которых оспаривается:

Нарушение процедуры осуществления закупки, в связи с тем, что данная закупка должна была проводиться среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Проведение закупки и составление документации под конкретного

производителя. Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы, истребованные антимонопольным органом.

Решением антимонопольного органа от 21.12.2022 жалоба ООО "ЛЕНТА" на действия Заказчика признана необоснованной, а доводы, изложенные в дополнениях к жалобе оставлены без рассмотрения.

Полагая решение Московского УФАС России незаконным, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого акта действующему законодательству и отсутствия нарушений прав и законных интересов Общества.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

В обоснование своих требований, Заявитель указывал:

в один лот объединены товары не запатентованный, который находится в свободном доступе на рынке и запатентованный, закупка которого может осуществляться лишь у единственного патентообладателя, что ограничивает в участии в закупке других субъектов и ставит в зависимость от волеизъявления третьего лица -патентообладателя;

закупка проводилась, и документация составлялась под единственного поставщика;

Заказчик имел возможность разъединить закупку указанной продукции в разные лоты и не ограничивать конкуренцию и возможность участия в закупке компаний, не являющихся патентообладателями запатентованной продукции;

у антимонопольного органа не было оснований не принимать к рассмотрению дополнения к жалобе, поскольку новый довод был представлен к ранее поданной жалобе.

Оценка доказательств показала следующее.

Заказчиком при соблюдении требований законодательства объединены в один лот закупаемые товары.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Как отмечалось выше, в соответствии с п. 1.2 Приложения N 1 к извещению предметом закупки является право заключения договора поставки скоростемерных лент.

То есть, Заказчику было необходимо: ЛЕНТА СКОРОСТЕМЕРЫАЯ (марка: ЛС-3 или эквивалент; ГОСТ 7826-93; количество: 63 217); ЛЕНТА ПЭТ ДЛЯ СКОРОСТЕМЕРОВ С РЕГИСТРИРУЮЩИ М МЕТАЛЛИЗИРОВАН НЫМ СЛОЕМ (марка: ЛСМС или эквивалент; ГОСТ 24234-80; количество: 3 517).

Скоростемерные ленты представляют собой бумажные либо ПЭТ рулоны, на которые наносятся различные данные о движении поездов, а также информация об устройствах автоматической локомотивной сигнализации и автостопов. В зависимости от типа, установленного в локомотиве скоростемера применяют тот или иной вид скоростемерной ленты, которые отличаются размером, разметкой и основой изготовления (бумага либо пленка ПЭТ (термопластичный полимер, полиэтил ентерефталат).

Кроме того, что скоростемерные ленты объединены в один лот по принципу единого целевого использования, стоит отметить, что для производства обоих типов лент применяются одинаковые станки: полиграфическое оборудование и машины для продольной резки рулонов.

Функционал обоих лент идентичен - использование в комплексе параметров движения локомотива (регистрационном устройстве), в зависимости от типа, установленного скоростемера. Комплекс параметров движения - это прибор, который в составе локомотива обеспечивает измерение и индикацию скорости, ускорения, пройденного пути и времени и т.д. В состав комплекса движения могут входить разные регистраторы информации, в которых применяется лента разных видов: на бумажной или полиэтиленовой основе.

Вместе с тем, включение параметров лент обусловлено не патентом, а требованиями оборудования, в котором данная лента применяется.

Техническое задание сформировано на основании требований изготовителей оборудования, в котором применяется данная лента в качестве расходного материала. В данном случае требования технического задания установлены на основании параметров производителей регистратора информации типа БР-2 в составе комплекса параметров движения (КПД).

Если загружаемая в прибор лента будет тоньше указанных параметров, то писцы (иглы) прибора не достанут до поверхности ленты, для того чтобы запись информации была возможной. Ленту же большей толщины писцы будут царапать, и запись информации также будет невозможна.

В силу изложенного, закупка ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем обусловлена потребностью Заказчика, при этом закупаемые товары функционально связаны между собой и представлены на рынке несколькими производителями.

Таким образом, объединение в один лот указанной продукции обусловлено их функциональной связанностью.

Целью правового регулирования проведения конкурентных процедур является не обеспечение доступа к закупке как можно большему количеству участников, а качественное удовлетворение потребностей заказчика на основе конкуренции.

Таким образом, в данном случае, между товарами существует функциональная связь, а равно в действиях Заказчика по объединению их в один лот отсутствует нарушения действующего законодательства.

Между тем, антимонопольным органом установлено, что патент RU (11) 180 041(13) U1, правообладателем которого является ООО "ТТГ", является патентом на полезную модель: описывает улучшения при производстве многослойной ленты для записи информации за счет использования определенных сырьевых компонентов.

Таким образом, данный патент устанавливает, за счет каких именно нововведений многослойная лента, используемая для записи информации, может быть улучшена, а не закрепляет права конкретного производителя на изготовление многослойной ленты.

Более того, Заказчиком получено два коммерческих предложения на поставку скоростемерных лент собственных марок от двух заводов производителей -ООО "ТТГ-Принт" (исх. от 09.11.2022 N 232) и ЗАО "Фабрика диаграммных бумаг" (исх. от 07.12.2022 N 1158).

С целью установления сведений об изготовлении ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем ЗАО "ФДБ" антимонопольным органом направлен запрос (исх. от 13.12.2022 N НП/63530/22) в адрес ЗАО "ФДБ".

Согласно ответу (вх. от 16.12.2022 N 86091-ЭП/22) ЗАО "ФДБ" является производителем ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем, с характеристиками, установленными в документации оспариваемой закупки.

Таким образом, у ленты ПЭТ для скоростемеров с регистрирующим металлизированным слоем имеются два производителя, что опровергает доводы жалобы.

В этой связи, антимонопольный орган признал данный довод жалобы необоснованными и делает обоснованный вывод об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Кроме того, следует отметить, что принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Из взаимосвязи положений Закона о закупках следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара/оказание услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений приведенных норм Закона о закупках отсутствуют.

При этом, доводы Заявителя о создании преимущественных условий конкретным участникам при установлении такого требования отклоняются антимонопольным органом, поскольку оспариваемое Заявителем требование не препятствовало в возможности принятия участия в Закупке.

Заявитель подал заявку на участие в закупке и был отклонен по иным основаниям.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным Заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Доводы Заявителя, изложенные в дополнениях к жалобе, правомерно оставлены без рассмотрения ввиду нижеследующего.

Доводы Заявителя, изложенные в дополнениях к жалобе, поданных 12.12.2022 и 20.12.2022 относительно несогласия с проведением закупки не среди субъектов малого и среднего предпринимательства, а также составлением документации под конкретного производителя, не подлежат оценке антимонопольным органом, поскольку ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (правовая позиция соответствует п. 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

При этом антимонопольный орган отмечает, что оспариваемые требования подлежали обжалованию в срок до окончания срока подачи заявок, а именно не позднее 08.12.2022.

В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2019 МЕ/53183/19 жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, "действия в обход закона" с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган отмечает, что оспаривание положений документации, которые, по мнению Заявителя, противоречат действующему законодательству Российской Федерации, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок.

В этой связи, антимонопольным органом принято правомерно решение об оставлении жалобы Заявителя, изложенной в дополнениях к жалобе, в указанной части без рассмотрения в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-17873/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова