Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 09АП-30625/23 по делу N А40-277969/2022

г. Москва

23 июня 2023 г.

Дело N А40-277969/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей: Петровой О.О., Яниной Е.Н

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ЭС-БИ-АЙ БАНК на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2023 по делу N А40-277969/22 по иску Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы к ООО ЭС-БИ-АЙ БАНК с привлечением третьего лица: ООО "РСК", о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца - Черников А.В. по доверенности от 16.02.2021;

от ответчика - Соустина Н.А. по доверенности от 28.03.2022;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО ЭС-БИ-АЙ БАНК о взыскании денежной суммы по банковской гарантии N 50282 от 07.12.2020 г. в размере 2 692 933,99 руб., неустойки в размере 958 684,50 руб. и продолжить ее начисление до фактического исполнения обязательств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2023 года иск удовлетворен частично.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, не согласен с решением суда первой инстанции.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третье лицо не представило отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

По результатам электронного аукциона между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее -фонд, заказчик, истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительная компания" (далее - генподрядчик) был заключен договор N ПКР-003820-19 от 06.11.2019 на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, расположенному по адресу: г. Москва, ЦАО, Воротниковский пер. 8 с.1 (далее - договор).

Во исполнение обеспечения обязательств по вышеуказанному договору Обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания" Обществом с ограниченной ответственностью Эс-Би-Ай Банк (далее - гарант, ответчик) выдана банковская гарантия N 50282 от 07.12.2020 сроком действия до 31.12.2021.

Предметом договора является обязанность генподрядчика в соответствии с техническим заданьем (приложение N 11 к договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - работы) в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору), по адресу(ам), предусмотренному(ым) адресным перечнем (приложение N 2 к договору), (далее - объект/объекты), включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на каждом объекте, поставку материалов, изделий, конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу выполненных работ по разработке проектной документации по акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, сдачу выполненных работ по системе (элементу) здания по акту приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, сдачу объекта(-ов) по акту приемки выполненных работ по объекту.

В соответствии с п. 3.1 договора цена договора определяется на основании сметы (приложение N 10 к договору), адресного перечня (приложение N 2 к договору), которым определена предельная стоимость выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 27.02.2015 N 86-ПП, с учетом процента снижения, установленного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (протокол N 027300000011902595 от 17.10.2019), с учетом дополнительного соглашения N 3 от 12.08.2020 составляет 17 325 819, 52 руб., в том числе НДС - 20 % -2 887 636, 59 руб., и включает все затраты генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте(-ах).

В соответствии с пунктом 3.4 договора, истец произвел выплату аванса: платежным поручением от 24.07.2020 N 25553 на 1 822 606 руб.; платежным поручением от 03.07.2020 N 22244 на 1 410 841 руб.; платежным поручением от 19.03.2021 N 9785 на 1 770 859, 15 руб., а всего 5 004 306, 15 руб.

В силу п. 13.1 договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2020, срок действия договора может быть продлен по соглашению сторон.

Между сторонами согласован график производства и стоимости работ по договору: дата начала работ 06.11.2019, дата окончания работ- 20.09.2020.

В силу п. 7.8 договора, при завершении выполнения работ по каждому из элементов (системы) здания генподрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки письменно уведомляет заказчика о необходимости проведения приемки и передает заказчику следующую документацию: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчет о выполненных работах (приложение N 9 к настоящему договору) и документы в соответствии с п. 6.1.42 настоящего договора.

На 19.10.2021 уведомление о необходимости проведения приемки с передачей акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчет о выполненных работах по ремонту внутридомовых инженерных систем водоотведения (канализации) (стояки), внутридомовых инженерных систем горячего водоснабжения (стояки), внутридомовых инженерных систем холодного водоснабжения (стояки), по ремонту подъездов, направленного на восстановление их надлежащего состояния и проводимый при выполнении иных работ в адрес заказчика не поступали.

Согласно п. 10.2.3 договора, в случае продления срока действия настоящего договора, срока выполнения работ в соответствии с п. 4.4 настоящего договора, либо нарушения сроков выполнения работ по вине генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по договору в сроки, установленное графиком производства и стоимости работ, генподрядчик обязан оформить продление срока действия обеспечения исполнения обязательств по настоящему договору соразмерно увеличению указанного в настоящем пункте срока выполнения работ, увеличив срок действия банковской гарантии не менее чем на 6 месяцев.

Генподрядчик обязуется представить продление обеспечения обязательств по договору: в случае продления срока выполнения работ в соответствии с п.4.4 настоящего договора одновременно с подписанием дополнительного соглашения на изменение сроков выполнения работ; в случае нарушения сроков выполнения работ по вине генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по договору в сроки, установленные графиком производства и стоимости работ, не позднее чем через 15 (пятнадцать) дней с момента окончания срока выполнения работ, предусмотренного графиком производства и стоимости работ.

Срок действия банковской гарантии N 50282 от 07.12.2020 обеспечивающей обязательства генподрядчика действует до 31.12.2022 включительно.

В силу п. 10.2.3 договора, в случае продления срока действия настоящего договора, срока выполнения работ в соответствии с п.4.4 настоящего договора, либо нарушения сроков выполнения работ по вине генподрядчика, повлекшего невозможность сдачи работ по договору в сроки, установленные графиком производства и стоимости работ, генподрядчик обязан оформить продление срока действия обеспечения исполнения обязательств по настоящему договору соразмерно увеличению указанного в настоящем пункте срока выполнения работ, увеличив срок действия банковской гарантии не менее чем на 6 месяцев.

По состоянию на 19.10.2021 генподрядчиком в адрес заказчика дополнительное соглашение о продлении сроков производства работ и банковская гарантия со сроком действия до 04.2022 не поступала, соответственно обязательства, предусмотренные п. 10.2.3 договора генподрядчиком не исполнены, работы не выполнены, сумма аванса осталась неосвоенной.

В силу п. 14.7.6 договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из объектов.

Согласно п. 14.7.9 договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае неисполнения обязательства о продлении срока банковской гарантии при изменении сроков выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 226 N 615-ПП заказчик вправе расторгнуть договор о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в следующих случаях: а) систематическое (2 раза и более) нарушение подрядной организацией сроков оказания услуг и и) выполнения работ; б) задержка подрядной организацией начала оказания услуг и (или) выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме; в) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором о проведении капитального ремонта, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) подрядной организацией требований к качеству услуг и (или) работ и (или) технологии проведения работ; г) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) использование некачественных материалов, изделий и конструкций, выявленных заказчиком в соответствии с условиями договора о проведении капитального ремонта; д) прекращение членства подрядной организации в саморегулируемой организации, издание актов государственных органов в рамках законодательства Российской Федерации, лишающих права подрядной организации на производство работ; е) нарушение подрядной организацией сроков оказания услуг и (или) выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов; ж) нарушение срока замены банковской гарантии, установленного договором о проведении капитального ремонта, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации байка - гаранта более чем на 2 рабочих дня; з) выявление заказчиком после заключения договора о проведении капитального ремонта факта недействительности представленной подрядной организацией банковской гарантии (представление поддельных документов, получение от банка-гаранта опровержения выдачи банковской гарантии подрядной организации в письменной форме); и) неисполнение обязательства о продлении срока банковской гарантии при изменении сроков оказания услуг и (или) выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков оказания услуг и (или) выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков оказания услуг и (или) выполнения работ.

Так, на 19.10.2021 работы по ремонту внутридомовых инженерных систем холодного водоснабжения (стояки), внутридомовых инженерных систем горячего водоснабжения (стояки), внутридомовых инженерных систем водоотведения (канализации) (выпуски и сборные трубопроводы, внутридомовых инженерных систем теплоснабжения (стояки), крыши и замены окон в местах общего пользования не выполнены, просрочка выполнения работ составила более 15-ти дней, банковская гарантия и дополнительное соглашение о продлении срока производства работ не представлены.

В силу п. 1.38 договора просрочкой исполнения договора является нарушение (несоблюдение) любых сроков, установленных настоящим договором, в том числе начальных и конечных сроков выполнения работ в целом, начальных и конечных сроков выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания, а также начальных и конечных сроков выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания.

На основании вышеизложенного и в соответствии с п. 14.7.6, 14.7.9, 10.2.3 договора, ст. 450.1 ГК РФ, п. 226 N 615 - заказчиком было принято решение от 19.10.2021 об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с непредоставлением банковской гарантии, а также нарушением генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней.

Согласно п. 14.11 договора заказчик принимает решение об одностороннем расторжении договора в письменной форме уведомляет об этом генподрядчика. Заказчик обязан направить уведомление о расторжении договора не позднее чем за 15 дней (без учета выходных и праздничных дней) до предполагаемой даты расторжения договора. Уведомление должно содержать наименование сторон, реквизиты договора, причины, послужившие основанием для расторжения договора, и документы их подтверждающие.

В силу п. 14.12 договора решение заказчика об одностороннем расторжении договора вступает в силу, и договор считается расторгнутым через 15 дней (без учета выходных и праздничных дней) с даты направления уведомления о расторжении договора

Согласно п. 14.9 договора решение заказчика об одностороннем расторжении договора направляется генподрядчику нарочным или по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по юридическому и по фактическому адресам, указанным в договоре.

Работы по ремонту внутридомовых инженерных систем холодного водоснабжения (стояки), внутридомовых инженерных систем горячего водоснабжения (стояки), внутридомовых инженерных систем водоотведения (канализации) (выпуски и сборные трубопроводы, внутридомовых инженерных систем теплоснабжения (стояки), крыши и замены окон в местах общего пользования не выполнены, в связи с чем сумма выплаченного аванса в размере 3 294 949,18, руб. осталась неосвоенной, акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в адрес заказчика не поступали.

Согласно п. 10.2.3 договора в случае продления срока выполнения работ в соответствии с п. 4.4 договора, либо нарушения сроков выполнения работ в соответствии с п. 4.4 договора, либо нарушения сроков выполнения работ по вине генподрядчика, повлекшее невозможность сдачи работ по договоров сроки, установленные графиком производства и стоимости работ, генподрядчик обязан оформить продление срока действия обеспечения исполнения обязательств по договору соразмерно увеличению указанного в настоящем пункте срока выполнения работ, увеличив срок действия банковской гарантии не менее чем на 6 месяцев.

Заказчик обращался в адрес генподрядчика с уведомлением от 20.10.2021 N ФКР-ПИР-5162/21 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора с требованием о возрасте неосвоенного аванса и уплате штрафа при расторжении договора с приложением и решения от 19.10.2022 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора в адрес генподрядчика.

Ответа на требование не последовало, обязательства по возврату неосвоенного аванса генподрядчиком не исполнено, что послужило основанием для обращения с требованием к банку гаранту.

Согласно пункту 2 банковской гарантии бенефициар имеет безусловное право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по вышеуказанному договору в предусмотренные сроки и/или расторжения договора.

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии гарант обеспечивает исполнение принципалом обязательств по вышеуказанному договору, в том числе обязательств по уплате неустоек (пени, штрафов) и иных платежей, предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление, по возврату авансового платежа в случае неисполнения обязательств о договору.

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что им было направлено требование от 14.12.2021 N ФКР-ПИР-5162/21 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 3 294 949, 18 рублей с приложенным к нему расчетом суммы требования, которое получено банком 16.12.2021.

Требование бенефициара оформлено и направлено гаранту с соблюдением условий, закрепленных пунктами 5, 6 банковской гарантии в установленный срок, в письменной форме с приложением расчёта и приложением документов, указанных в п. 5 гарантии и обосновывающих требование, а также в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Истец указал, что гарантом не исполнено требование ФКР МОСКВЫ о осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии.

В связи с вышеизложенным, истец считает, что приложенные к требованию документы соответствуют условиям банковской гарантии, в связи с чем оснований для отказа гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии имелось.

На дату подачи искового заявления, с учетом ранее удовлетворенных требований, остаток денежных средств по банковской гарантии составляет 2 692 933, 99 руб.

Пунктом 10 банковской гарантии закреплено, что гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день допущенной просрочки, начиная с 6 рабочего дня от даты получения гарантом требования бенефициара.

Истец в ходе судебного разбирательства представил уточненные исковые требования в которых указал, что ответчик в добровольном порядке удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, что подтверждается платежным поручением N 80 от 30.01.2023 на сумму 2 692 933,99 руб.

Размер ответственности гаранта в соответствии со статьей 330 ГК РФ составляет 1 087 945, 33 руб. по расчету истца.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы заявителя апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

Изначально к банку АО "Эс-Би-Ай Банк" были предъявлены требования о взыскании суммы задолженности по банковской гарантии в размере 2 692 933,99 руб., неустойки в размере 958 684,50 руб. за период с 23.12.2021 по 13.12.2022.

30.01.2023 Ответчик в добровольном порядке удовлетворил требование и оплатил основной долг в размере 2 692 933,99 руб., что подтверждается платежным поручением N 80 от 30.01.2023.

В связи с оплатой Гарантом основного долга, Истцом были уточнены исковые требования и пересчитана неустойка на дату оплаты - с 23.12.2021 по 30.01.2023, неустойка составила 1 087 945,33 руб.

Судом первой инстанции уточненные требования были удовлетворены частично (исключен период моратория).

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что неустойка не подлежит взысканию с банка Гаранта, поскольку с учетом последнего платежа в размере 2 692 933,99 руб. лимит по банковской гарантии исчерпан.

Данный довод является несостоятельным, поскольку в соответствии с п. 4 банковской гарантии, обязательства и ответственность Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии ограниченны суммой, указанной в п.1 и п.10 настоящей банковской гарантии, и уменьшаются по мере осуществления Гарантом платежей по настоящей банковской гарантии.

П. 10 установлено, что в случае неисполнения Требования об уплате по настоящей банковской гарантии в установленный срок, Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки, начиная с 6 рабочего дня от даты получения Гарантом требования Бенефициара по дату платежа по настоящей банковской гарантии.

Из буквального толкования п.4 банковской гарантии следует, что ответственность гаранта ограничена условием, предусмотренном п. 10 банковской гарантии, то есть неустойка за просрочку исполнения требования может быть начислена только в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате, а также рассчитывается начиная с 6 рабочего дня от даты получения Гарантом требования. При этом начисляется за каждый день просрочки без какого-либо ограничения.

Все эти условия были учтены при начислении неустойки.

Довод жалобы о том, что неустойка ограничивается суммой, предусмотренной п. 1 банковской гарантии противоречит условиям самой банковской гарантии и нормам действующего законодательства.

Ч. 2 ст. 377 ГК РФ предусмотрено, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных доводов.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований частично.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2023 по делу N А40-277969/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.О. Петрова Е.Н. Янина