Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 09АП-33128/23 по делу N А40-187346/2022

г. Москва

23 июня 2023 г.

Дело N А40-187346/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Титовой И.А., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КОНСТАНТА" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2023 по делу N А40-187346/22 по иску общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТА" (111024, ГОРОД МОСКВА, АВИАМОТОРНАЯ УЛИЦА, ДОМ 10, КОРПУС 1, ЭТ 3 ПОМ XI КАБ 17, ОГРН: 1097746012088) к обществу с ограниченной ответственностью "МОСОБЛСТРОЙ" (143080, РОССИЯ, МОСКОВСКАЯ ОБЛ., ОДИНЦОВСКИЙ Г.О., ОДИНЦОВО Г., ЛЕСНОЙ ГОРОДОК ДП., ШКОЛЬНАЯ УЛ., Д. 1, ЭТАЖ 5, ПОМЕЩ. 30, ОГРН: 1145032008120) о взыскании 1 145 798,42 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Егоров К.М. по доверенности от 07.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТА" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МОСОБЛСТРОЙ" о взыскании 1 145 798,42 руб. неустойки за нарушение сроков устранения недостатков (дефектов) по договору N 25/06-2021 от 29.06.2021, неустойки на сумму 44 069 167,28 руб., исходя из расчета 0,2% за каждый день просрочки с 21.08.2022 по дату фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, приять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2023 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Константа" (далее - Заказчик, Истец) и ООО "МОСОБЛСТРОИ" (далее -Подрядчик, Ответчик) был заключен Договор N 25/06-2021 от 29.06.2021 (далее - Договор) на выполнение работ по устройству бетонной стяжки и гидроизоляции пола паркинга на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс", расположенном по адресу: г.Москва, внутригородское муниципальное образование Косино-Ухтомское, Новоухтомское шоссе, вл. 2А (далее - Объект).

К Договору стороны согласовали и подписали следующие дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ:

N 1 от 22.07.2021 об уменьшении стоимости работ до 40 511 614 (Сорок миллионов пятьсот одиннадцать тысяч шесть сот четырнадцать) рублей, 20 копеек, в том числе НДС, и утверждении графика работ в новой редакции,

N 2 от 19.08.2021 об увеличении стоимости работ до 42 750 206(Сорок два миллиона семьсот пятьдесят тысяч двести шесть) рублей 38 копеек, в том числе НДС., в связи с увеличением объемов работ и утверждении графика работ в новой редакции,

N 3 от 26.08.2021 о производстве дополнительных объемов работ, не предусмотренных сметой на общую сумму 1 318 960 (Один миллион триста восемнадцать тысяч девятьсот шестьдесят) рублей 90 копеек, в том числе НДС, Общая стоимость работ по Договору (с учетом всех дополнительных соглашений) составляет 44 069 167,28 рублей, в том числе НДС.

Сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму договора.

Истец указал, что после приемки выполненных работ в процессе эксплуатации их результата Заказчиком были выявлены существенные дефекты, которые не могли быть обнаружены при приемке работ, в связи с чем Заказчиком в адрес Подрядчика неоднократно направлялись уведомления и претензии (исх. N N 157-43 от 21.01.2022, 157-218 от 29.04.2022, 157-242 от 24.05.2022, 157-308 от 20.06.2022).

На указанные претензии Ответчик не ответил, недостатки не устранил.

В связи с указанными обстоятельствами ООО "Константа" обратилось в экспертную организацию с целью определения причин выявленных дефектов.

По результатам проведенных экспертной организации испытаний по определению прочности бетонной стяжки на всех участках была выявлена сниженная прочность по сравнению с проектной.

По результатам проведенных аккредитованной лабораторией ООО "ЦИЛ "СТРОЙ-ТЕСТ" испытаний прочности бетона по контрольным образцам, взятым с территории парковки был установлен класс применяемого Подрядчиком бетона - В15, о чем был составлены протоколы N 09П-22 от 10.06.2022 (дата испытаний 09.06.2022) и Ж19П-22.1 от 10.06.2022 (дата испытаний 09.06.2022).

Однако, в проекте и в Смете к договору Сторонами была согласована иная марка используемого бетона, а именно - бетон класса В22,5.

О факте выявления несоответствия класса применяемого Подрядчиком бетона и наличии дефектов в бетонной стяжке Заказчик уведомил Подрядчика письмом исх.157- 308 от 20.06.2022.

Таким образом, было установлено, что работы были произведены Подрядчиком с применением пониженного класса бетона относительного класса бетона В22,5 согласованного сторонами в проекте и смете.

Применение Подрядчиком заниженного класса бетона привело к существенному снижению прочности бетонного покрытия, что привело к появлению многочисленных дефектов, которые оказывают значительное влияние на возможность нормальной эксплуатации покрытия автостоянки (в т.ч. могут повлечь повреждение автотранспорта на участках с поврежденным бетонным покрытием).

Таким образом, по мнению Истца, ООО "МОСОБЛСТРОЙ" была нарушена технология производства работ, в связи с чем, результат работ не позволяет надлежащим образом использовать его по назначению.

Письмом исх. N 157-328/1 от 12.07.2022 Истец потребовал от Ответчика в срок, не превышающий 20 календарных дней с момента направления указанной претензии, выполнить работы по замене бетонной стяжки и гидроизоляции (в зоне гипермаркета "Глобус" в осях А-Ю/5-14), а также работы по ее укреплению (в зонах гипермаркета "ЛеруаМерлен" в осях 19/1-25/1 / 52-А/1 и галереи в осях 14-52) на объекте "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс", расположенном по адресу: г.Москва, внутригородское муниципальное образование Косино-Ухтомское, Новоухтомское шоссе, вл. 2А.

Кроме того, Истец предупредил Ответчика о том, что несоблюдение срока устранения недостатков, указанного в претензии приведет к дальнейшему разрушению бетонного покрытия, что потребует полного демонтажа и проведения работ по устройству и гидроизоляции бетонной стяжки на территории всей зоны автостоянки заново.

Таким образом, дефекты (недостатки) в выполненных работах должны были быть устранены в срок не позднее 07.08.2022 г. До настоящего времени выявленные дефекты (недостатки) Подрядчиком не устранены.

В соответствии с пунктом 9.12. Договора в случае невыполнения обязательства по своевременному устранению недостатков (дефектов) в период гарантийного обслуживания, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика выплаты штрафа в размере 0,2% от цены Договора за каждый день просрочки, что не освобождает Подрядчика от исполнения обязательства по устранению недостатков (дефектов).

Просрочка устранения Подрядчиком дефектов (недостатков) по состоянию на 20.08.2022 составляет 13 дней. Расчет штрафной неустойки произведен на основании п.9.12 Договора исходя из цены Договора, которая с учетом всех дополнительных соглашений составляет 44 069 167,28 рублей: 44 069 167,28 х 0,2% = 88 138,34 руб. 88 138,34 х 13 = 1 145 798,42 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Между тем лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции правомерно установил, что Класс В22,5 поставленного на Объект бетона подтверждается Аттестатами аккредитации испытательной лаборатории, Паспортами на бетон и Документами о качестве бетонной смеси заданного качества, которые были составлены лабораториями ООО "ТехникГрупп", ООО "НПЦ Технопласт", ООО "ГК Атлант", ООО "Мир Бетона" на каждую партию поставленной на Объект бетонной смеси.

Адрес поставки каждой партии бетона на Объект подтверждается Счетами-фактурами и Транспортными накладными, составленными на каждую партию поставленной ООО "ТехникГрупп", ООО "НПЦ Технопласт", ООО "ГК Атлант", ООО "Мир Бетона" бетонной смеси.

Таким образом, при выполнении работ на объекте ООО "МОСОБЛСТРОЙ" был использован бетон класса В22,5, что полностью соответствует проекту и смете к Договору.

Соответственно, качество поставленного на Объект бетона, на момент его заливки, подтверждается вышеуказанными документами, которыми предусматривается сохранение качества бетона лишь при условии соблюдения требований по уходу за бетоном во время набора им прочности на Объекте и содержится прямой запрет на добавление воды.

Кроме того, 29 апреля 2022 года с электронного почтового ящика Василькова Андрея Андреевича на электронную почту Каркаева Кирила Михайловича было получено электронное письмо с вложенными файлами - Претензией от ООО "Константа", фотографиями пола парковки и Дефектным актом.

04 мая 2022 года с электронного почтового ящика Каркаева Кирилла Михайловича на электронную почту Василькова Андрея Андреевича было направлено электронное письмо, озаглавленное, как Ответ на претензию. К письму были приложены два файла - Письмо ООО "МОСОБЛСТРОЙ" N 03/05/21-22, и видеофайл.

В письме N 03/05/21-22 говорилось, в частности, о постоянных подтоплениях Объекта сверху, которые являлись обстоятельствами, никак не зависящими от ООО "МОСОБЛСТРОЙ".

К электронному письму был приложен видеофайл, на котором видно, что при укладке бетона произошло подтопление Объекта по вине ООО "Константа", поскольку ООО "МОСОБЛСТРОЙ" отвечало за производство работ на конкретном уровне Объекта и никак не могло контролировать работы, производившиеся на верхних уровнях (откуда и происходили протечки).

На "Документах о качестве бетонной смеси", составленных на каждую партию поставленного ООО "ГК Атлант" бетона стоит штамп "ВОДУ НЕ ДОБАВЛЯТЬ!".

Также на документах о качестве бетонной смеси и аттестатах аккредитации, составленных на каждую партию поставленного ООО "НПЦ Технопласт" и ООО "ТехникГрупп" бетона содержатся примечания о том, что конечные свойства бетонной смеси зависят от соблюдения СНиП по уходу за бетоном во время набора прочности на строительном объекте, и качество бетона гарантируется лишь при соблюдении требований по уходу за бетоном во время набора прочности.

Аналогичные по своему смыслу примечания содержатся и в документах о качестве бетонной смеси заданного качества, составленных на каждую партию батона, поставленного ООО "Мир Бетона".

Таким образом, качество поставленного на Объект бетона, на момент его заливки, подтверждается вышеуказанными документами, которыми предусматривается сохранение качества бетона лишь при условии соблюдения требований по уходу за бетоном во время набора им прочности на строительном объекте и содержится прямой запрет на добавление воды.

Более того, ООО "Константа" подписала с ООО "МОСОБЛСТРОЙ" не только акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, но и Акты освидетельствования скрытых работ от 27.08.2021, 20.09.2021, 29.10.2021, 08.11.2021 и 12.11.2021, в которых речь шла о приемке работ по устройству бетонной стяжки.

При этом ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

С учетом изложенного основания для привлечения ответчика к ответственности за нарушение срока устранения недостатков апелляционным судом не установлено.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении иска.

При таких обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2023 по делу N А40-187346/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "КОНСТАНТА" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова П.А. Порывкин