Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2023 г. N 09АП-30949/23 по делу N А40-277655/2022

г. Москва

22 июня 2023 г.

Дело N А40-277655/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу АО "Системный оператор единой энергетической системы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 по делу N А40-277655/22,

по заявлению АО "Системный оператор единой энергетической системы" (ОГРН: 1027700201352, ИНН: 7705454461)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Энергостар" (ИНН: 7717547255); 2) ООО "РТС-Тендер" (ИНН: 7710357167)

о признании незаконным решение; о возложении обязанности,

при участии:

от заявителя:	Ушанов Ч.С. дов. от 06.09.2021
от ответчика от третьих лиц:	Даутова А.Н. дов. от 29.05.2023 1) Заверняев М.С. дов. от 08.11.2021, Банарцева А.А. дов. от 29.04.2022; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Системный оператор единой энергетической системы" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании недействительным решения от 03.10.2022 по делу N 077/07/00-14668/2022 и обязании.

Решением от 11.04.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и ООО "Энергостар" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "РТС-Тендер" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, АО "СО ЕЭС" проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО "СО ЕЭС" по адресам: г. Москва, Китайгородский проезд, д. 7, стр. 3 и д. 9, стр. 18, г. Москва, ул. Летниковская, д. 5, стр. 2 (далее - конкурс, реестровый N 32211559182).

Победителем конкурса признано ООО "ГЕЛЛО", с которым 27.09.2022 заключен договор N 2022.155322. ООО "ЭнергоСтар" присвоено 2 место.

Не согласившись с результатами оценки своей заявки по критерию деловой репутации, ООО "ЭнергоСтар" обратилось с жалобой в Московское УФАС России.

Решением комиссии Московского УФАС России от 03.10.2022 по делу N 077/07/00-14668/2022 жалоба признана обоснованной. Комиссия пришла к выводам о том, что Заказчиком неправомерно произведен расчет заявки ООО "ЭнергоСтар" по критерию "Деловая репутация" путем округления до десятых, итоговая оценка заявки ООО "ЭнергоСтар" по сравнению с победителем ООО "ГЕЛЛО" выше на 0,002 балла, Заказчиком нарушены п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общетво обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Системный оператор единой энергетической системы" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела Общество являлось участником конкурентной закупки.

В соответствии с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалобы, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Обществом обжалуются действия Заказчика, совершенные после исполнения последним предписания антимонопольного органа по делу N 077/07/00-13292/2022, т. е. действия, совершенные при составлении нового протокола подведения итогов от 14.09.2022, которые ранее Комиссией не рассматривались.

Учитывая, что Обществом оспариваются новые действия Заказчика, совершенные после исполнения предписания, суд первой инстанции обоснованно указал, что оснований для нерассмотрения жалобы Заявителя по существу, не имелось.

Из материалов дела усматривается, что 14.09.2022 Заказчиком размещен Протокол подведения итогов конкурса N 2451505 (в ЕИС N 32211559182), участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Согласно Протоколу от 14.09.2022 Общество (заявка N 7) заняло второе место, проиграв победителю ООО "Гелло" (заявка N 5). Заказчик мотивировал этом тем, что в двух Конкурсных заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения Договора, в соответствии с п. 2.8.12.1. Конкурсной документации, меньший порядковый номер присваивается Конкурсной заявке, которая поступила ранее другой такой заявки.

В соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.3 Закупочной документации оценка по подкритерию 2.3. "Деловая репутация" проводится в соответствии с утвержденным в АО "СО ЕЭС" Алгоритмом (размещен на интернет-сайте АО "СО ЕЭС". Согласно п. 3.2.2.1.3. Оценка по критерию 3 "Срок предоставления гарантии качества оказанных в расчетном месяце Услуг (включая предоставленные в процессе оказания Услуг материальные ресурсы)" осуществляется по формуле (стр. 4 Решения Московского УФАС России).

В силу п. 4 Алгоритма оценки деловой репутации для оценки деловой репутации рассчитывается коэффициент деловой репутации участников, который представляет собой сумму значений по параметрам деятельности участников, составляющих их деловую репутацию. Каждому параметру присваивается коэффициент весомости так, чтобы сумма всех коэффициентов весомости могла составить 100 %. Параметры включают составляющие со своим коэффициентом весомости. Сумма коэффициентов весомости составляющих должна быть равна коэффициенту весомости параметра деятельности.

Согласно таблице расчетной модели оценки деловой репутации участников, установленной в Приложении 1 Алгоритма оценки деловой репутации оценка деловой репутации участника по пятибалльной шкале производится по формуле: Коэффициент деловой репутации участника * 5. 2023-10796.

При этом, согласно предоставленному Заказчиком расчету деловая репутации коэффициент деловой репутации Общества составляет 0,82 У победителя ООО "ГЕЛЛО" - 0, 822.

Заказчик произвел оценку деловой репутации участник по пятибалльной шкале путем округления показателей до тысячных.

В соответствии с расчетом баллов Заявителю и победителю по критерию "Деловая репутация" присвоено одинаковое количество баллов - 4,1.

Между тем, указанные показатели являются математической ошибкой, так как при умножении коэффициента деловой репутации участника на "5" получаются следующие значения: Заявка ООО "ГЕЛЛО": 0,822*5 = 4,110; Заявка Общества 0,827*5 = 4,135.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что по критерию "Деловая репутация" должны быть получены следующие итоговые результаты оценки заявок: ООО "ГЕЛЛО": К1 (3,500) + К2 (1,144) + КЗ (0,250) = 4,894; Общество: К1 (3,500) + К2 (1,146) + КЗ (0,250) = 4,896.

На основании пункта 2.8.12.2 Закупочной документации победителем конкурса признается Участник конкурса, Конкурсная заявка которого соответствует требованиям, установленным настоящей Конкурсной документацией, и Конкурсная заявка которого по результатам сопоставления Конкурсных заявок на основании указанных в Конкурсной документации критериев оценки содержит лучшие условия исполнения Договора.

Учитывая, что балл по критерию "Деловая репутация" Общества больше показателя ООО "ГЕЛЛО", итоговая оценка заявки Заявителя по сравнению с победителем ООО "Гелло" выше на 0,002 балла. При этом тот факт, что результат расчета является следствием автоматического расчета в электронной таблице является риском АО "СО ЕЭС" и именно заказчик в данном случае должен нести последствия, не перекладывая их на участника закупки.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Заказчика о том, что расчет производился в Excel и значения были округлены автоматически, поскольку ни в Закупочной документации ни в Алгоритме, по которому производится расчет критерия "Деловая репутация", Заказчиком правила округления не установлены.

Согласно пункту 3 статьи 24 Положения о закупке, утвержденного самим Заказчиком при проведении конкурсов и запросов предложений в документации о закупке указываются критерии (подкритерии) оценки допущенных заявок Участников и их значимость, которая в сумме составляет 100 %. Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки. 2023-10796

Таким образом, округление должно производится путем округления чисел до тысячных, следовательно, Заказчиком неправомерно был произведен расчет деловой репутации путем округления до десятых.

Заказчик указывает, что и по другим показателям последний использовал такую же систему округления, что в том числе позволило Обществу набрать немногим больше баллов нежели Общество должно было. Между тем, АО "СО ЕЭС" не приводит доводов и не акцентирует внимание суда в своем заявлении о том, что при таком расчете количество баллов ООО "Гелло" было бы выше баллов, которые могли быть присвоены, то есть доводы о том, что Общество набрало бы меньшее количество баллов по другим показателям Заявитель ничем не подтверждает, как и не подтверждает того, что ООО "Гелло" по другим показателям набрало бы большее количество баллов.

Означенное обществом обстоятельство не исключает нарушение, установленное Комиссией антимонопольного органа, а лишь подтверждает, что неприменение Положений самостоятельно утвержденного Положения может привести к неверному распределению баллов участникам закупки

При таких обстоятельствах, материалами дела доказано нарушение Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что обязательное для исполнения предписание Заказчику не выдавалось, поскольку по итогам данной закупки заключен договор, который уже исполняется.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2023 по делу N А40-277655/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов