Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2023 г. N 09АП-37497/23 по делу N А40-304055/2022

г. Москва

27 июня 2023 г.

Дело N А40-304055/22

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.В.,

судей Ким Е.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Исламовой К.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2023 года по делу N А40-304055/22,

по исковому заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Акционерному обществу "ТМХ-Локомотивы"

о взыскании пени,

при участии в судебном заседании:

от истца: Басиладзе Л.Т. по доверенности от 23.12.2022,

от ответчика: Платонова М.В. по доверенности от 09.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "ТМХ-Локомотивы" (далее - ответчик) о взыскании 10 429 929 руб. 03 коп. неустойки.

Решением от 10 апреля 2023 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

От ответчика поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2023 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком был заключен договор N 2833222 поставки локомотивов с обязательством обеспечения их сервисного обслуживания от 29.03.2018, в соответствии с которым АО "ТМХ-Локомотивы" предоставило гарантию на все локомотивы на весь срок действия договора.

Согласно п. 22.7.4 договора, в случае неустранения выявленных неисправностей/недостатков локомотивов в сроки, установленные п. 21.4 договора, АО "ТМХ-Локомотивы" выплачивает ОАО "РЖД" пеню в размере 0,05% от цены локомотива, указанной в спецификации и проиндексированной на дату предъявления требования об уплате неустойки в соответствии со статьей 20 договора за каждый день просрочки.

В обоснование исковых требований истец указал следующее.

18.03.2022 па тепловозе выявлен дефект - выявлен посторонний шум в подшипниковом узле агрегата тягового синхронного АТ2С-2800/600 зав. N 024 по причине отсутствия масляного канала для смазки подшипника (производственный брак).

Неисправность возникла в период гарантийного срока эксплуатации локомотива (п. 21.2 Договора).

Рекламационная работа проведена в соответствии с п. 21.10. Договора.

В АО "ТМХ-Локомотивы" и АО "Коломенский завод" направлены: уведомление от 25.03.2022 N 13 о вызове представителей для совместного расследования причин неисправности локомотива, телеграмма от 25.04.2022 N 739/ОКТ ТЧЭ-14 о совместном проведении разбора гарантийного случая неисправности локомотива.

АО "Рослокомотив" доверенностью от 25.11.2021 N 49/21-РЛ доверило право участия в расследовании ООО "Локотех-Сервис".

ООО "Локотех-Сервис" доверенностью от 27.12.2021 N 16-ЛТС доверило право участия в расследовании и составлении акта-рекламации по данному случаю представителю Егорову Д.Ф.

Актом-рекламацией от 23.05.2022 N 23/05/2022/330 виновной стороной в возникновении дефектов локомотива признано АО "ТМХ-Локомотивы" как поставщик локомотива.

Акт-рекламация подписан представителем "ТМХ-Локомотивы" без возражений.

Пунктом 16 акта-рекламации местом устранения дефекта тепловоза определено ООО "ТМХ-Электротех", силами ООО "ТМХ-Электротех", за счет АО "ТМХ Локомотивы".

30.04.2022 для устранения выявленных неисправностей локомотив был передан ремонтному предприятию по акту формы ТУ-162 от 30 апреля 2022 года N 162.114.220427203700.

Согласно пункту 21.4. договора, устранение неисправностей/недостатков производится исполнителем в срок, не превышающий 15 (пятнадцати) календарных дней с момента подписания акта ф. ТУ-162 в условиях эксплуатационных локомотивных депо и не превышающий 10 (десяти) календарных дней при устранении неисправностей в условиях завода-изготовителя или локомотиворемонтного завода, с даты поступления локомотива на завод.

Срок устранения недостатков локомотива, предусмотренный пунктом 21.4 договора, истёк 15 мая 2022 года.

Выявленные недостатки локомотива фактически были устранены 28 сентября 2022 года (акт приемки локомотива от ремонтного предприятия формы ТУ-31 N 31-109-220928185708).

Просрочка устранения недостатков локомотива составила 136 календарных дней (с 15.05.2022 по 28.09.2022 включительно).

В случае неустранения выявленных неисправностей/недостатков локомотивов в сроки, предусмотренные пунктом 21.4 договора, исполнитель выплачивает заказчику пеню в размере 0,05% (пять сотых процента) от цены локомотива, указанной в спецификации и проиндексированной на дату предъявления требования об уплате неустойки в соответствии со статьей 20 договора, за каждый день просрочки (п. 22.7.4.3 Договора).

Тепловоз ТЭПБС N 330 поставлен и введен в эксплуатацию в 2019 году, акт окончательной приемки тепловоза формы ТУ-5 от 14.03.2022 N 14.03./330.

Стоимость тепловоза в 2019 году составляла 124 351 094,40 руб. с НДС (ТОРГ-12 от 01.03.2019 N 010319-002Р).

Гарантийный случай произошел в 2022 году, требования о взыскании неустойки предъявлены также в 2022 году, соответственно, индексация стоимости локомотива рассчитывается следующим образом: стоимость локомотива для целей расчета неустойки на 2020 год. Изменение цены локомотива на уровень 2020 года рассчитывается по формуле п. 20.5.1 Договора (в ред. Дополнительного соглашения от 07.02.2022 N 19): Р2о= Р.9* (0,902 * Ип +0,098), где: Ип = 1,030 - индекс потребительских цен (ИПЦ) на плановый год, в среднем за год, за период 2020 год к 2019 году, опубликованный 01.10.2019 N 33198-ПБ/ДОЗи Министерством экономического развития Российской Федерации и размещенный, в частности, на Интернет-сайте www.economy. gov.ru. Р20 = Р19 * (0,902 * 1,030 +0,098) = 124 351 094,40 руб. * 1,0271 = 127 721 009,05 руб.

Порядок индексации цены локомотива на 2021 и 2022 года определен п.20.5.2 Договора (в ред. Дополнительного соглашения от 07.02.2022 N 19) и рассчитывается по следующей формуле: Рп = Рп-1 * К, где: Рп-1 - цена Локомотива, действующая в п-1 году; К - общий коэффициент изменения цены. Расчет общего коэффициента изменения цены: К = Ип-0,001, где: Ип - прогнозный индекс (или оценочный индекс, если опубликован) цен производителей промышленной продукции (без продукции ТЭКа) на плановый год (в среднем за год, за период n-й год к п-1 году, базовый вариант), опубликованный последней датой в п-1 году Министерством экономического развития Российской Федерации и размещенный, в частности, на Интернет-сайте https://www.economv.gov.ru.

30.09.2021 на сайте https://www.economv.gov.ru Министерством экономического развития Российской Федерации опубликован прогноз социально-экономического развития Российской Федерации на 2022 год и на плановый период 2023 и 2024 годов.

Прогнозные индексы определены в приложении N 12 к Прогнозу https://www.economv.gov.ru/material/directions/makroec/prognozv socialnoekonomiches

kogorazvitiya/prognozsocialno konomicheskogo_razvitiva_rf_na_2022_god_i_na_planovw_period 2023 i 2024 godov.html

Стоимость локомотива для целей расчета неустойки на 2021 год.

Прогнозный индекс на 2021 год составил 1,1480.

Вырезка из приложения N 12 с учетом формул, предусмотренных п.20.5.2 Договора, цена локомотива на 2021 год составляет: 127 721 009,05 руб. * (1,1480 - 0,001) = 146 495 997,38 руб.

Стоимость локомотива для целей расчета неустойки на 2022 год. Прогнозный индекс на 2022 год составил 1,048. Вырезка из приложения N 12 к 146 495 997,38 руб. * (1,048 - 0,001) = 153 381 309,27 руб.

Таким образом, стоимость локомотива с учетом индексации составляет 153 381 309,27 руб. с НДС.

В соответствии с пунктом 22.7.4. и статьей 20 договора сумма пени за несвоевременное устранение неисправности тепловоза серии ТЭП70БС N 330 составляет: Ш = 153 381 309,27 руб./100*0,05*136 (дней) = 10 429 929,03 руб.

Заключая договор от 29.03.2018 N 2833222, истец и ответчик согласовали условия, предусматривающие ответственность исполнителя за нарушения сроков ремонта в размере 0,05% от стоимости локомотива за каждый день просрочки.

В целях соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 07.11.2022 N ИСХ-23017/ЦТ которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых между сторонами должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт нарушения ответчиком сроков гарантийного ремонта тепловоза подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет пени и признав его неверным, а также признав обоснованным ходатайство ответчика о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 22.7.4. Договора, в случае неустранения выявленных Неисправностей/Недостатков Локомотивов в сроки, предусмотренные пунктом 21.4 настоящего Договора, Исполнитель выплачивает Заказчику пеню в размере 0,05% от цены Локомотива, указанной в Спецификации и проиндексированной на дату предъявления требования об уплате неустойки в соответствии со статьей 20 настоящего Договора.

То есть, стороны в пункте 22.7.4. Договора сделали прямую отсылку к статье 20 Договора, подчеркнув, тем самым, наличие определенного порядка и определенных условий индексации цен локомотивов.

Так, в соответствии с пунктом 20.5. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 19 от 07.02.2022 к Договору Индексация цены Локомотивов по настоящему Договору осуществляется по следующим правилам:

Начиная с 1 января 2020 года по 31 декабря 2021 года (включительно) цена Локомотивов, поставляемых по настоящему Договору, индексируется по обращению одной из Сторон в случае индексации на этот же календарный год уполномоченными государственными органами Российской Федерации тарифов на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые Заказчиком (Прейскурант N 10-01, утвержденный постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17 июня 2003 года N 47-т/5).

Расчетный уровень индексации цены Локомотива не должен превышать уровень соответствующей индексации тарифов.

Согласно пункту 20.4. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2018 к Договору Стоимость Локомотивов и Обслуживания, а также неустойки (штрафы) могут быть изменены путем подписания Сторонами дополнительного соглашения к настоящему Договору.

То есть, условия Договора прямо указывают на возможность индексации цен локомотивов при соблюдении определенного порядка и условий, а не на обязательность индексации цен локомотивов.

Кроме того, вышеназванными условиями Договора Стороны согласовали, что индексация цен локомотивов предусматривает определенный порядок, согласованный Сторонами в Договоре (обращение одной из Сторон, подписание Дополнительного соглашения), а также соблюдение определенных условий, в том числе:

- индексация возможна в случае индексации на этот же календарный год уполномоченными государственными органами Российской Федерации тарифов на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые Заказчиком,

- если расчетный уровень индексации цены Локомотива не должен превышать уровень соответствующей индексации тарифов.

По итогам согласования изменения цены локомотива, Стороны подписывают Дополнительное соглашение (пункт 20.4. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2018 к Договору).

Вопреки доводам истца, Дополнительное соглашение, применительно к вышеуказанным условиям Договора, должно быть заключено Сторонами в случае индексации цен локомотивов, а не для расчета и предъявления неустойки.

Цены ране поставленных локомотивов индексируются независимо от наличия/отсутствия оснований для взыскания неустойки, равно как возникновение права на взыскание неустойки не является основанием для индексации цен локомотивов.

Условия, при которых цены ранее поставленных локомотивов могут быть проиндексированы, не корреспондируются с условиями возникновения права на взыскание неустойки.

Таким образом, исходя из согласованных Сторонами условий Договора, индексация цен локомотивов - это двусторонний процесс, который начинается с обращения одной из Сторон (пункт 20.5. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 19 от 07.02.2022 к Договору), и заканчивается подписанием Дополнительного соглашения (пункту 20.4. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2018 г. к Договору).

Вышеуказанные условия Договора не были ни отменены, ни изменены, ни оспорены Сторонами.

При этом цены ранее поставленных локомотивов действительно могут быть проиндексированы, но только при соблюдении определенного порядка и определенных условий, предусмотренных Договором и Дополнительными соглашениями к нему.

Односторонняя индексация цен локомотивов Договором не предусмотрена.

Условия раздела 20 Договора "Индексация" согласованы Сторонами, в том числе, в Дополнительных соглашениях N 19 от 07.02.2022, N 31 от 20.12.2022.

При этом в каждом следующем дополнительном соглашении речь идет о порядке и условиях индексации цен локомотивов за прошедшие периоды поставок локомотивов.

Так, в Дополнительном соглашении N 19 от 07.02.2022 говорится об индексации цен локомотивов, поставленных в период с 1 января 2020 года по 31 декабря 2021 года (пункт 1.2. Дополнительного соглашения).

В дополнительном соглашении N 31 от 20.12.2022 года говориться: "При расчете индексированной цены Локомотива за период с 1 января 2015 г. по 31 декабря 2020 г..." (пункт 1.5. Дополнительного соглашения).

Таким образом, из системного толкования условий Договора, касающихся индексации цен локомотивов, следует, что согласованные Сторонами порядок и условия индексации цен локомотивов относятся именно к ранее поставленным локомотивам. Также стоит отметить, что по факту проведения индексации цен локомотивов, в соответствии с Распоряжением ОАО "РЖД" от 14 ноября 2012 г. N 2305р "Об утверждении положения о комиссии ОАО "РЖД" по ценам и ее состава" (далее - Положение), должен быть составлен Протокол заседания Комиссии по ценам.

Так, в соответствии с Распоряжением ОАО "РЖД" от 14 ноября 2012 г. N 2305р "Об утверждении положения о комиссии ОАО "РЖД" по ценам и ее состава" Комиссия ОАО "РЖД" по ценам (далее - Комиссия) рассматривает вопросы ценообразования в отношении товаров (работ, услуг, товарно-материальных ценностей) (далее - продукция), закупаемых и реализуемых в ОАО "РЖД" по решению руководства ОАО "РЖД" и/или Конкурсной комиссии открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (при закупке у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика), себестоимости единицы продукции внутрихозяйственного производства и потребления, обеспечивая при этом экономическую обоснованность затрат и контроль за проведением единой ценовой политики в ОАО "РЖД" и его дочерних и зависимых обществах (пункт 1. Положения).

Основными задачами Комиссии являются обеспечение проведения единой ценовой политики в ОАО "РЖД", а также формирование направлений работы ОАО "РЖД" по вопросам ценообразования в отношении потребляемой и реализуемой в холдинге "РЖД" продукции в планируемом периоде (пункт 3. Положения).

В соответствии с пунктом 6. Положения протокол заседания Комиссии ведет ее секретарь. Протокол согласовывается всеми присутствующими на заседании членами Комиссии и подписывается председателем Комиссии. Подготавливаемые для обсуждения материалы, включая протокол заседания Комиссии, относятся к информации ограниченного распространения.

Таким образом, обязательность протокола по итогам проведения заседания Комиссии по ценам ОАО "РЖД" предусмотрена вышеуказанным Распоряжением ОАО "РЖД", однако истцом не представлено данного доказательства.

С учетом вышеизложенного, выводы суда первой инстанции о том, что истец, в нарушение как согласованных Сторонами условий Договора в части индексации цен ранее поставленных локомотивов, так и положений статей 309 и 310 ГК РФ, в одностороннем порядке (без обращения к ответчику, без подписания Дополнительного соглашения) осуществил расчет неустойки с нарушением условий договора.

Довод истца о необоснованном применении судом положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению по следующим основаниям.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Также в Определении Верховного Суда РФ от 24.02.2015 N 5-КГ14-131, Определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 6-О, Определении Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 N 560-О, Определении Конституционного Суда РФ от 23.04.2015 N 977-О разъяснено, что истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении (пункт 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.05.2013).

Таким образом, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, ответчик должен представить суду доказательства, исключительность обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 ГК РФ, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд первой инстанции, с учетом изложенных ответчиком возражений относительно заявленных требований, правомерно применил статью 333 ГК РФ и снизил размер взыскиваемой неустойки до 6 100 000 руб.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2023 года по делу N А40-304055/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

Е.А. Ким Б.В. Стешан