Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2023 г. N 09АП-32503/23 по делу N А40-268859/2022

город Москва

27 июня 2023 г.

Дело N А40-268859/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ООО "ДИВ-АЛЬЯНС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-268859/22

по заявлению ООО "ДИВ-АЛЬЯНС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третьи лица: Государственное казенное учреждение города Москвы "Московский авиационный центр"

о признании незаконным и отмене решения от 28.10.2022 N 077/10/104- 16101/2022, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Менсеитов Ф.Р. по дов. от 24.022023;
от ответчика:	Зарипова Л.М. по дов. от 15.05.2023;
от третьего лица:	Калинин М.В. по дов. от 09.03.2023; Гришаева Е.Л. по дов. от 09.01.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДИВ - АЛЬЯНС" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган об оспаривании решения от 28.10.2022 N 077/10/104-16101/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 отказано в удовлетворении требований по заявлению ООО "ДИВ - АЛЬЯНС" к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 28.10.2022 по делу N 077/10/104-16101/2022.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ДИВ-АЛЬЯНС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "ДИВ-АЛЬЯНС" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика - ГКУМ "Московский авиационный центр" о включении сведений об ООО "ДИВ-Альянс" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в связи с односторонним расторжением государственного контракта по результатам закупки у единственного поставщика на поставку источника питания UnionTest UT3020E для нужд ГКУ "МАЦ" (контракт N133 от 27.07.2022).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Из материалов дела следует, что 27.07.2022 между Заказчиком и ООО "ДИВАльянс" заключен государственный контракт N 133 (реестровый N 2772403077122000011) на поставку источника питания UnionTest UT3020E для нужд ГКУ "МАЦ" (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта Поставщик обязуется поставить Товар в срок до 15 августа 2022 г.

Антимонопольным органом было установлено, что Исполнитель обязательства по Контракту не выполнил, товар Заказчику не поставлен в указанный в контракте срок.

16 августа 2022 г. в адрес Поставщика была направлена претензия Исх. 01- 06/1596 (имеется в материалах дела), с установленным сроком исполнения обязательств в течение 5 дней.

16.08.2022 Заказчиком со стороны Исполнителя получен ответ посредством электронной почты на вышеуказанную претензию, согласно которому у Исполнителя имелись задержки в поставках Товара.

Также 25.08.2022 Исполнитель в адрес Заказчика направил письмо о получении информации касательно поставки товара и гарантией уведомить Заказчика о полученной информации 26.08.2022.

Вместе с тем было установлено, что 26.08.2022 Заказчик не получил информацию по поставке товара.

29.08.2022 Исполнителем со стороны Заказчика получено письмо с предложением обоюдного расторжения Контракта.

Исполнитель считает, что на момент подписания Контракта товар был в наличии у Исполнителя и на момент проведения заседания Комиссии Управления также имелись у Исполнителя.

Причиной не поставки являлась проверка товара Центром сертификации, срок поверки товара по Контракту составляет 2 месяца с момента предъявления устройства на поверку.

На момент подписания контракта Общество уведомило Заказчика о таких сроках, предупредило о задержке поставки и сознательно пошло на нарушение п. 3.1. Контракта, так как возможную величину пени заложили в стоимость товара.

Данные товар не проходил первичную поверку, так как он является прибором иностранного производства (страна происхождения - Китай). Исполнитель указывает, что данный товар невозможно поставить с поверкой "день в день".

Вместе с тем антимонопольный орган отмечает, что Исполнителем к материалам Заседания Комиссии Управления не представлены доказательства и документы, подтверждающие вышеописанные факты и обстоятельства 13.09.2022 Исполнителем со стороны Центра сертификации получено уведомление о том, что заключение по проверке товара по Контракту не будет готово до 15.09.2022.

Антимонопольный орган также отмечает, что Исполнителем к материалам Заседания Комиссии Управления не представлены доказательства и документы, подтверждающие указанные обстоятельства.

13.09.2022 Исполнитель в адрес Заказчика дал согласие на предложение расторжения Контракта по соглашению Сторон.

Согласно п. 5.3 Технического задания Контракта (Приложение N 1 к Контракту) дата последней поверки источника питания UnionTest UT3020E должна быть не позднее апреля 2022 года (иметь свидетельство о поверке и/или запись о поверке в паспорте средства измерения).

То есть при подписании Контракта Исполнитель должен был уже иметь результаты проверки товара для надлежащей поставки Заказчику.

Вместе с тем в соответствии с представленными материалами Исполнителя Московское УФАС России делает вывод о ненадлежащем выполнении Исполнителем своих обязательств по Контракту и условий Технического задания Контракта, так как при подписании Контракта и Технического задания Контракта Исполнитель также дал свое согласие об ознакомлении с условиями и обязательствами к исполнению.

Общество считает, что антимонопольный орган сделал ошибочный вывод, что контракт расторгнут в одностороннем порядке, а не по соглашению сторон.

Доводы Заявителя правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе "реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами".

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства о расторжении Контракта по соглашению сторон.

Кроме того, антимонопольный орган принимая обращение к производству в соответствии с Постановлением Правительства от 30.06.2021 N 1078 (ред. от 31.10.2022) "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)") осуществляет совокупность действий, а именно рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную п. 5 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьями 6, 12 Закона о контрактной системе, одними из принципов контрактной системы являются принципы ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 9 статьи 95 Закона о контрактной системе) не должно применяться в противоречии с указанными принципами.

При этом решение заказчика об одностороннем отказе Общество имело право обжаловать в судебном порядке, у антимонопольного органа отсутствуют полномочия для надлежащей оценки такого отказа. Между тем, решение Заказчика об одностороннем отказе не являлось предметом обжалования.

Согласно пункту 8.1.1.3. Контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть Контракт, если поставщик нарушил срок и объем поставки товаров, предусмотренных Контрактом, включая график поставки товара (Календарный план). 02.09.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решений) по причине неисполнения ООО "ДИВАльянс" существенных условий Контракта.

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных ст. 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную ч. 12 ст. 93 Закона о контрактной системе), ст. 111 (в случае определения в соответствии с ч. 1 ст. 111 Закона о контрактной системе особенностей, предусматривающих не размещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и ст. 111.1 Закона о контрактной системе, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного ч. 12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

В соответствии с требованиями ч. 12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 02.09.2022 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено Заказчиком в адрес Исполнителя посредством сервисов АО "Почта России".

Согласно информации с официального сайта АО "Почта России" 08.10.2022 письмо с Решением возвращено обратно отправителю из-за истечения срока хранения письма.

Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата получения Заказчиком информации об отсутствии Исполнителя по его адресу, указанному в Контракте.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10-ти дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия данного решения.

Доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Исполнителем не представлено.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заинтересованное лицо не доказало наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для вывода о законности и обоснованности оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-268859/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева