Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2023 г. N 07АП-4233/23 по делу N А27-21077/2022

город Томск

27 июня 2023 г.

Дело N А27-21077/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Марченко Н.В.,
судей:	Ходыревой Л.Е.,
	Чикашовой О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сухих К.Е., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СДС - Строй" (N 07АП-4233/2023) на решение от 10.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21077/2022 (судья Беляева Л.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СДС-Строй" (г. Кемерово ОГРН 1064205110089, ИНН 4205109101) к государственному казенному учреждению "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (г.Кемерово, ОГРН 1024200701678, ИНН 4200000083) об обязании заключить договор.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Институт Стройпроект" (город Санкт-Петербург, ИНН 7826688390, ОГРН 1027810258673).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Паромонов А И., доверенность от 21.10.2021,

от ответчика: Резникова И.А., доверенность от 30.05.2023.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СДС - Строй" (далее - ООО "СДС-Строй") обратилось в арбитражный суд с иском к государственному казенному учреждению "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (далее - ГКУ "Дирекция автодорог Кузбасса") об обязании заключить договор на оказание услуг авторского надзора при строительстве платной автомобильной дороги общего пользования регионального и межмуниципального значения Кемеровской области - Кузбасса Северо-Западный обход города Кемерово.

Решением от 10.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "СДС-Строй" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование жалобы указано на неправомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований считать ничтожным договор, заключенный ответчиком с АО "Институт "СтройПроект" на осуществление авторского надзора, позиции о недопущении строительного контроля "над самим собой", а также о том, что оплата таких услуг является нецелевым использованием бюджетных средств.

ГКУ "Дирекция автодорог Кузбасса" в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих позициях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании результатов проведения открытого конкурса в электронной форме (0139200000121011425 N Ц00-00103-21-ЭОК от 18.11.2021) ГКУ "Дирекция автодорог Кузбасса" (заказчик) и ООО "СДС-Строй" (подрядчик) заключен государственный контракт от 29.11.2021 N 4с, по условиям которого подрядчик берёт на себя обязательства по выполнению работ по проектированию, строительству платной автомобильной дороги общего пользования регионального или межмуниципального значения Кемеровской области - Кузбасса Северо-Западный обход города Кемерово, включая разработку проектной и рабочей документации, выполнение инженерных изысканий, получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации и результатам инженерных изысканий (в том числе в части достоверности определения сметной стоимости), выполнение строительно-монтажных работ, выполнение иных действий Подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту своим иждивением, на свой риск, с надлежащим качеством и в срок, установленный контрактом, также Подрядчик обязуется передать результат выполненных работ Заказчику, а Заказчик берёт на себя обязательства принять работы, выполненные в срок и с надлежащим качеством, оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Результатом выполненной работы по государственному контракту от 29.11.2021 N 4с является автомобильная дорога, в отношении которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности получено разрешение на ввод её в эксплуатацию (пункт 1.3 контракта).

В протоколе начальной (максимальной) цены контракта с расчетом начальной (максимальной) цены контракта, который был опубликован в составе документации о закупке, указано, что начальная (максимальная) цена контракта включает в себя расходы на инженерные изыскания, подготовку проектной документации, проведение государственной экспертизы, подготовку рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Таким образом, как и указано в исковом заявлении, оказание услуг авторского надзора не входит в предмет государственного контракта, то есть данные услуги не должны быть оказаны при исполнении указанного контракта.

Указывая на то, что предметом государственного контракта от 29.11.2021 N 4с является одновременно проектирование и строительство автомобильной дороги, а Подрядчик по строительству объекта одновременно является и проектировщиком, необходимо разрешение вопросов о распределении между заказчиком и подрядчиком обязанности по осуществлению авторского надзора за строительством объекта капитального строительства; бремени расходов на осуществление авторского надзора, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение; выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

По смыслу приведенных норм, понудить к заключению договора можно только то лицо, для которого заключение договора является обязательным в силу закона либо обусловлено добровольно принятым на себя обязательством. Требование о понуждении заключить договор может быть удовлетворено в судебном порядке в случае, если имеется факт уклонения стороны, для которой заключение договора является обязательным, от исполнения такой обязанности.

Иного подхода к разрешению возникшего между сторонами спора действующее законодательство Российской Федерации не устанавливает.

Истец полагает, что для ответчика заключение с ним договора на оказание услуг авторского надзора при строительстве автомобильной дороги обязательно в силу закона.

Вместе с тем, законодательством Российской Федерации не предусмотрена обязанность застройщика заключать договор на оказание услуг авторского надзора при строительстве объектов, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Как разъяснило Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации в письме от 15.10.2020 N 41307-ИФ/09 по вопросу разграничений функций и определения затрат на осуществление строительного контроля и авторского надзора, в соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации проверка соответствия выполняемых работ проектной документации является одной из составляющей строительного контроля. Проведение указанных работ является в силу статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязательным, тогда как привлечение лица, осуществляющего подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (авторский надзор), согласно части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществляется по инициативе застройщика или технического заказчика.

В статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержится исчерпывающий перечень особо опасных, технически сложных и уникальных объектов. В данном перечне автомобильные дороги отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта.

Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384- ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" авторский надзор - это контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации

Исходя из этого определения, лицо, подготовившее проектную документацию, осуществляет контроль за соблюдением подрядчиком требований проектной документации в процессе строительства.

Если проектировщик и подрядчик (строитель) совпадают в одном лице, то и авторский надзор должен осуществляться им самостоятельно.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020, Закон N 384-ФЗ определяет, что безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством соблюдения требований Закона N 384-ФЗ и требований стандартов и сводов правил, включенных в указанные в частях 1 и 7 статьи 6 Закона N 384-ФЗ перечни, или требований специальных технических условий (час 2 статьи 5).

СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" включен в утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) от 02.04.2020 N 687 Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Как следует из материалов дела, в государственном контракте от 29.11.2021 N 4с отсутствует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в контракте работу лично. Следовательно, истец (генподрядчик) вправе привлекать иных лиц для разработки проектной и рабочей документации (субподрядчиков), но для ответчика (заказчика) лицом, отвечающим перед ним за выполнение всех работ по государственному контракту, является только сам истец (генподрядчик), даже если какой-то объем работ фактически был выполнен субподрядчиками.

Таким образом, в случае, если разработку проектной и рабочей документации на строительство объекта и само строительство этого объекта осуществляет одно и то же лицо (т.е. подрядчик одновременно является и проектировщиком), проведение авторского надзора для такого лица является обязательным. При этом такой авторский надзор осуществляется и обеспечивается подрядчиком, являющимся одновременно генеральным проектировщиком, самостоятельно на основании организационно-распорядительного документа.

В силу пункта 6.1 СП 246.1325800.2016 авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта), заключенного между застройщиком, заказчиком, техническим заказчиком (далее - заказчиком) и проектировщиком, или организационно-распорядительного документа в случае, если проектировщиком является одно из структурных подразделений заказчика или подрядчика.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в том случае, если разработку проектной документации на строительство объекта и такое строительство осуществляет одно и то же лицо (т.е. подрядчик одновременно является и проектировщиком), договор на проведение авторского надзора между заказчиком и подрядчиком (проектировщиком) не заключается.

Осуществление одной и той же организацией разработки проектной документации на строительство объекта и в дальнейшем выполнение подрядных работ на этом объекте в соответствии с разработанной ею же проектной документацией, фактически означает осуществление выполнения подрядных строительных работ на объекте автором проектной документации

Авторский надзор осуществляется в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте, и является одним из видов услуг, оказываемых автором проекта. Таким образом, заключение заказчиком договора на оказание услуг авторского надзора при строительстве объекта с лицом, осуществляющим строительство этого же объекта, противоречит целям и задачам авторского надзора.

На основании пункта 6.1 СП 246.1325800.2016 суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что применительно к рассматриваемой ситуации возможны два следующих варианта:

1) в случае, если проектировщик и подрядчик не совпадают в одном лице, авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта), заключенного между заказчиком и проектировщиком, то есть за счет заказчика. В этом случае бремя расходов по авторскому надзору несет заказчик;

2) в случае, если проектировщик и подрядчик совпадают в одном лице, авторский надзор осуществляется на основании организационно-распорядительного документа, без заключения договора (контракта) между заказчиком и проектировщиком, то есть за счет подрядчика, являющегося одновременно проектировщиком. В этом случае бремя расходов по авторскому надзору несет подрядчик (проектировщик), а не заказчик.

Абзацем втором пункта 4.1 СП 246.1325800.2016 предусмотрено, что заказчик с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации. Однако это применимо к первому из описанных вариантов, когда авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта), заключенного между заказчиком и проектировщиком. Потому что в результате заключения договора между заказчиком и разработчиком рабочей документации затрагиваются интересы проектировщика. Это может выразиться, например, в форме недополучения проектировщиком от заказчика части денежных средств, которые заказчик напрямую заплатит разработчику рабочей документации.

Во втором случае, когда подрядчик одновременно является проектировщиком и авторский надзор осуществляется им самостоятельно за счет собственных средств, заключение договора между заказчиком и разработчиком рабочей документации никак не может негативно затронуть интересы такого подрядчика (проектировщика). Напротив, в этом случае подрядчик (проектировщик) имеет возможность сэкономить денежные средства за счет заказчика, не привлекая разработчика рабочей документации к осуществлению авторского надзора.

Учитывая положения части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, абзац 2 пункта 4.1 СП 246.1325800.2016, заказчик может по собственной инициативе и без согласия проектировщика заключить напрямую договор с разработчиком рабочей документации, распорядившись самостоятельно своими денежными средствами.

На этом основании заказчик по своей инициативе заключил с АО "Институт "Стройпроект", которое является специализированной проектной организацией, принимавшей участие в разработке проектной и рабочей документации на строительство автомобильной дороги (в отношении моста через р. Томь) государственный контракт от 28.12.2022 N 13с на оказание услуг авторского надзора при строительстве моста через р. Томь на платной автомобильной дороге общего пользования регионального или межмуниципального значения Кемеровской области - Кузбасса Северо-Западный обход города Кемерово. Оснований для признания указанного договора ничтожным не имеется.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21077/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СДС - Строй"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи, с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Л.Е. Ходырева О.Н. Чикашова