Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2024 г. N 09АП-86395/23 по делу N А40-234881/2021

г. Москва

06 марта 2024 г.

Дело N А40-234881/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФИРМА ЗЕТ", на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2023 по делу N А40-234881/21,

по иску ООО "ИНФРАЛИНК" (ИНН: 7727146647, ОГРН: 1027700131964)

к ООО "ФИРМА ЗЕТ" (ИНН: 5261026362, ОГРН: 1025203561448)

о взыскании,

третье лицо: АО "НПО ЭНЕРГОМАШ ИМЕНИ АКАДЕМИКА В.П.ГЛУШКО" (ОГРН: 1025006169704), Макаров В. В.,

При участии в судебном заседании от истца: Чередник Е.В. по доверенности от 09.01.2024, от ответчика: Савченко И.В. по доверенности от 23.01.2024, Радалин О.Е. по доверенности от 23.01.2024, от третьего лица: Роговенко О.А. по доверенности от 01.01.2024, Морозова А.А. по доверенности от 01.01.2024.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "ИНФРАЛИНК" с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ФИРМА ЗЕТ" (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании 94 691 596 руб. 24 коп. задолженности по договору подряда N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020, 272 400 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство, с учетом мнений лиц, участвующих в деле, считает его неподлежащим удовлетворению.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, повторной экспертизы, согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учетом совокупности представленных в дело доказательств, исходя из предмета спора, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы, поскольку имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для правильного разрешения спора.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Представитель истца в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, заслушав явившихся представителей, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, 31.03.2020 года между ООО "УСП Компьюлинк" (в соответствии с Решением N Р-УСП-01-04/2020 от 17.04.2020 г. единственного участника наименование ООО "УСП Компьюлинк" изменено на ООО "ИНФРАЛИНК" (далее - Истец, Генподрядчик) и ООО "ФИРМА ЗЕТ" (далее - Ответчик, Подрядчик) был заключен Договор подряда N03/20-624-1-000602 на выполнение строительно-монтажных работ (далее - Договор) во исполнение заключенного между АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" и ООО "УСП КОМПЬЮЛИНК" Договора N00000000730956190413/0448000001619000001-14022020 от 14.02.2020.

По условиям Договора N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020 года Подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Генподрядчика в установленный Договором срок, своими и привлеченными силами и средствами комплекс работ на Объекте в соответствии с условиями Договора, проектной и рабочей документациями, а также Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Договора (Приложение N 1 к Договору), а Генподрядчик принять результаты выполненных работ и оплатить их.

В рамках заключенного Договора Подрядчиком было поставлено на Объект оборудование на общую сумму 9 120 859 руб. 19 коп. (Товарная накладная N 95 от 26.08.2020, Товарная накладная N 96 от 26.08.2020).

Во исполнение пункта 4.4.1 Договора Генподрядчик перечислил на расчётный счёт Подрядчика аванс в сумме 104 000 000 руб., что подтверждается платёжными поручениями: Платёжное поручение N 126 от 02.06.2020 года на сумму 60 000 000 руб.; платёжное поручение N 423 от 14.08.2020 года на сумму 35 000 000 руб.; платёжное поручение N 1303 от 13.04.2020 года на сумму 9 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора работы выполняются Подрядчиком в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору).

Однако, Подрядчиком допущено существенное отклонение по срокам выполнения работ от согласованного Графика (более 30 календарных дней).

Выполненные с нарушением сроков работы, не были приняты Генподрядчиком по причинам, указанным в письме за исх.N Ис-2021/ИЛ-11.03-11 от 11.03.2021 года. В указанном письме Генподрядчик перечислил все недостатки выполненных работ и указал на необходимость их исправления. Тем не менее, указанные недостатки Подрядчиком не устранены.

Пунктами 7.4 и 21.3 Договора предусмотрено, что при задержке окончания выполнения Подрядчиком этапов (подэтапов) работ согласно утверждённого графика выполнения работ более 30 календарных дней Генподрядчик вправе заявить отказ от исполнения договора.

На основании изложенного, ООО "ИНФРАЛИНК" направило в адрес ООО "ФИРМА ЗЕТ" Уведомление об отказе от исполнения Договора на выполнение строительно-монтажных работ N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020 за исх.N ИС-2021 /ИЛ-13.04-2 от 13.04.2021 года с требованием в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения Уведомления осуществить возврат неотработанного аванса в сумме 94 879 140 руб. 81 коп.

Уведомление было получено ответчиком 28.04.2021 года, что подтверждается отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 11960756010271. Однако, требование о возврате аванса ООО "ФИРМА ЗЕТ" не исполнено в срок до 12.05.2021 года (10 рабочих дней с момента получения уведомления).

Истцом также начислены проценты за пользование чужими денежными средствами, что по его расчету составило 272 400 руб. 48 коп.

В добровольном порядке требования истца не удовлетворены, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п.3.1 Договора, цена Договора является твердой и не подлежит изменению. Также, согласно п. 3.5. Договора, в случае внесения предложений по изменению объема работ одной из Сторон, последняя предоставит подробную позиционную смету на рассмотрение и только после получения одобрения указанные изменения оформляются Сторонами дополнительным соглашением к Договору. Стороны оформляют возникшие дополнительные работы дополнительным соглашение к настоящему договору с соответствующей корректировкой рабочей документации, одновременным принятием решения по сумме и срокам оплаты этих изменений и сроков выполнения работ. Подрядчик может приступить к производству работ только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Также, по смыслу ст. 709 ГК РФ твердая цена может быть изменена только на основании дополнительного соглашения сторон. В ином случае подрядчик не вправе требовать оплаты в размере, превышающем предусмотренный договором.

При этом, согласно п. 22.1 Договора, любая договоренность между Генподрядчиком и Подрядчиком о внесении изменений и дополнений в настоящий договор, влекущая за собой возникновение новых обязательств Сторон, должна быть оформлена дополнительным соглашением к Договору, которое считается действительным после его подписания Сторонами. О предполагаемых изменениях и дополнениях Сторона, в них заинтересованная, оповещает другую Сторону в срок не менее 10 дней до предполагаемых изменений.

Более того, в соответствии с п. 9.13. Технического задания к Договору, в случае возникновения дополнительных работ, необходимость их выполнения должна быть подтверждена Заказчиком (АО "НПО ЭНЕРГОМАШ имени академика В.П.Глушко") (оформляется акт осмотра и ведомость объемов дополнительных работ) с последующим составлением дополнительного соглашения в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Превышение Подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное соответствующим дополнительным соглашением сторон, относится на счет Подрядчика (п. 3.6. Договора).

При исполнении Контракта, Подрядчик:

ни разу не обратился к Генподрядчику с уведомлением о необходимости производства дополнительных работ;

ни разу не направил Генподрядчику обращения о корректировке РД, в т. ч. с приложением сметного расчета стоимости выполнения работ.

Генподрядчик не был надлежащим образом уведомлен о якобы необходимости производства дополнительных работ, не был извещен об их стоимости, не согласовывал Подрядчику выполнение каких-либо дополнительных работ (как в установленном Контрактом порядке, так и в неустановленном), равно как и не принимал их у Подрядчика.

Вышеуказанные условия Контракта коррелируются с положениями гражданского законодательства, регулирующего правоотношения в области строительного подряда -пункт 3 статьи 743 ГК РФ.

По смыслу части 3 статьи 743 ГК РФ право Подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность Генподрядчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения Подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом в порядке, установленном законом, производство дополнительных работ.

Подрядчик, в нарушение положений Договора (пункты З.1., 3.5, 3.6., 22.1), действующего законодательства (пункт 3 статьи 743 ГК РФ), а также сложившейся судебной практике (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") не направлял в адрес Генподрядчика письменных извещений о необходимости выполнения дополнительных работ по Договору, Генподрядчик, в свою очередь, не выдавал Подрядчику письменных разрешений, согласований выполнения дополнительных работ.

Кроме того, ООО "ИНФРАЛИНК" не утверждал каких-либо изменений, дополнений в составе Рабочей документации.

В этой связи, требование Подрядчика оплаты выполненных дополнительных работ являются необоснованными и противоречащими условиям Договора, а также нормам права, регулирующим спорные правоотношения.

Из изложенного следует, что дополнительные работы, якобы выполненные истцом в рамках Договора, не подлежат оплате Генподрядчиком.

В решении суда первой инстанции правомерно отмечено, что согласно Техническому заданию к Договору N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020, заключенного между истцом и ответчиком, в процессе строительства подрядная организация оформляет исполнительную документацию в соответствии с приказом Ростехнадзора N 470 от 09.11.2017 и согласовывает при необходимости ее с разработчиком проекта в соответствии с СП246.1325800.2016, СП 11-110-99 (передается заказчику на бумажном и электронном носителе).

Согласно п.4.7. Договора Подрядчик не позднее 15 числа отчетного месяца составляет и представляет Генподрядчику Журнал учета выполненных работ, в котором ведет накопительный помесячный учет работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и сметной документации или применяемой к объекту сметной документации по каждому конструктивному элементу или виду работ на бумажном носителе в четырех подлинных экземплярах и Исполнительную документацию на бумажном носителе в четырех подлинных экземплярах и одном (сканированный с бумажного экземпляра) электронном носителе.

В соответствии с п. 11.1. Задания, Заданием предусматривается оплата выполненных работ после подтверждения факта их выполнения актами приемки выполненных работ формы КС-2, разработанных на основании переданных подрядчиком и утвержденных Заказчиком сметных расчетов в соответствии с п. 9.2. настоящего технического задания (в рамках работ, предусмотренных данным техническим заданием) с приложением к ним подписанной ответственными представителями Заказчика исполнительной документации.

Исполнительная документация подрядчиком в адрес Заказчика не передавалась, что позволяет истцу ставить под сомнение фактически выполненный объем работ, отраженный Подрядчиком в направленных Генподрядчику актах по форме КС-2.

В силу ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора-подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Поскольку работы на объекте строительства АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" не выполнены, и акт введения строительного объекта в эксплуатацию не подписан, исполнительная документация, связанная с выполненными работами по предмету договора, необходима была истцу с целью завершения объема работ и достижения цели заключенного контракта.

Вместе с тем, 03.08.2022 ООО "ИНФРАЛИНК" получило от АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" уведомление о расторжении Контракта N 00000000730956190413/04480000016190000010001 от 14.02.2020, во исполнение которого был заключен Договор между истцом и ответчиком. Всего работ по Контракту между Генеральным подрядчиком и Заказчиком было выполнено на сумму 1 384 503 руб. 53 коп., передано оборудования на сумму 6 917 058 руб. Работы, выполненные Подрядчиком, а также оборудование по договору между ООО "ИНФРАЛИНК" и ООО "Фирма ЗЕТ" Заказчиком принято не было, за исключением работ по Акту выполненных работ на сумму 187 544 руб. 57 коп.

В ходе осуществления мероприятий по передаче Заказчику выполненных работ, оборудования, а также незавершенных работ было установлено, что ответчиком выполнены работы на 187 544 руб. 57 коп., что подтверждается актом выполненных работ N 1/1 от 15.06.2021.

С учетом изложенного, истец уточнил исковые требования в суде первой инстанции и просил взыскать 94 691 596 руб. 24 коп. аванса по договору подряда N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020, 272 400 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

14.02.2020 в порядке п.5 ст.15 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ между АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" (Заказчик) и ООО "ИНФРАЛИНК" (Генподрядчик) заключен договор N 00000000730956190413/04480000016190000010001 (далее - Договор) на выполнение работ по реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение испытательной базы двигателя РД 191".

Цена работ - 4 243 305 089 руб. 93 коп., из них 4 029 947 407 руб. 04 коп. - средства федерального бюджета (п. 3.1. Договора).

Во исполнение п. 4.5.1 Договора Заказчик перечислил аванс за счет средств федерального бюджета в размере 1 421 507 205 руб. 13 коп.

Согласно п.5.1. Договора, ст.6 ТЗ Работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2 к договору), Техническим заданием (Приложение 1 к договору). Конечный срок - 31.12.2022.

Дополнительным соглашением от 31.05.2021 N 4 стороны приостановили выполнение работ до получения Заказчиком положительного заключения государственной экспертизы по результатам корректировки проектно-сметной документации за исключением работ, указанных в пунктах 1.1, 2.3.1 - 2.3.5, 3.3.1 (в части поставки оборудования), 3.3.2 (в части поставки оборудования), 3.9.1 - 3.9.7, 3.9.9 - 3.9.12, 4.8.6 (в части поставки оборудования, 5.4.1-5.4.18 (в части поставки оборудования), 5.4.20 - 5.4.31, 5.4.32 (в части поставки оборудования), 5.16.1 -5.16.5, 6.3.2, 6.3.3, 6.3.4, 7, 7.1, 7.2, 7.2.1, 7.2.2, 8.3.1 (в части поставки оборудования), 8.3.2 (в части поставки оборудования), 8.3.3 (в части поставки оборудования), 8.10.10-8.10.15, 8.10.20, 12.3.1 (в части поставки оборудования), 12.5.4, 12.5.5, 13.4.4, 13.4.5 Графика производства работ.

Общая стоимость выполненных ООО "ИНФРАЛИНК" работ составила 8 301 561 руб. 84 коп., из которых стоимость оборудования - 6 917 058 руб. 31 коп., выполненные работы - 1 384 503 руб. 53 коп.

Результат работ, на который рассчитывал Заказчик при заключении Договора и с учетом Дополнительного соглашения N 4, не достигнут.

В контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.11.2011 N ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, сроках выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

Генподрядчик, получив предоплату в размере, превышающем стоимость работ, предусмотренных соглашением N 4, не выполнил работу. Размер неотработанного аванса составил 1 418 186 580 руб. 40 коп. Генподрядчик нарушил сроки выполнения работ, не выполнил контрактный объём работ: к моменту расторжения контракта исполнение составило 0,77% от предусмотренного Дополнительным соглашением N 4.

В связи с совокупностью нарушений Генподрядчиком условий контракта АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора. Решение об одностороннем отказе от исполнения договора N 00000000730956190413/ 04480000016190000010001 от 14.02.2020 в установленном порядке было направлено Генподрядчику и 03.08.2022 размещено в ЕИС.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

С учетом положений п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ датой надлежащего уведомления Генподрядчика об отказе от исполнения договора является 03.08.2022, а контракт расторгнут с 16.08.2022.

В рамках судебного спора по делу N А41-60269/22 о признании недействительным решения АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" об одностороннем отказе от исполнения Договора, выразившегося в Уведомлении за исх. N 099/578 от 03.08.2022, Десятым арбитражным апелляционным судом принято Постановление от 01.06.2023, которым ООО "ИНФРАЛИНК" отказано в иске.

Десятым арбитражным апелляционным судом установлен факт ненадлежащего исполнения контракта и выполнения работ в соответствии с его условиями, проектом и Техническим заданием, включая факт нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ.

Как было отмечено выше общая стоимость выполненных ООО "ИНФРАЛИНК" по Договору работ составила 8 301 561 руб. 84 коп., из которых стоимость оборудования - 6 917 058 руб. 31 коп., выполненные работы - 1 384 503 руб. 53 коп., при этом АО "НПО ЭНЕРГОМАШ" обращает внимание суда, что достоверно определить и подтвердить объем и стоимость работ, выполненных ООО "ФИРМА ЗЕТ" (Ответчиком), не представляется возможным со стороны Заказчика поскольку на объекте строительства помимо ООО "ФИРМА ЗЕТ" работы осуществляли и другие субподрядчики согласно письмам, предоставленным Генподрядчиком Заказчику.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2022 для установления фактической стоимости и объема работ, выполненных Ответчиком назначено проведение строительно-технической экспертизы, производство которой поручено Автономной некоммерческой организацией Исследовательский центр "Независимая экспертиза".

Эксперту для проведения экспертизы Арбитражным судом г. Москвы были направлены материалы арбитражного дела N А40-234881/2021, содержащие письменные доказательства, представленные сторонами спора.

В их числе: Акты о приемке выполненных работ составленные и подписанные в одностороннем порядке со стороны субподрядчика (на бумажном носителе к материалам дела приобщены не все акты на которые сослался эксперт); Исполнительная документация выполненная с нарушением требований, предъявляемых к подобной документации, а именно: отсутствует подписи представителей технического контроля и авторского надзора; Журнал общих работ (Форма КС-6) сформирован и заполнен с отступлениями от требований заполнения, а именно на месте прошивки отсутствует печать заказчика, что позволяет в любой момент нарушить целостность журнала и внести в него любые изменения, отсутствуют подписи технического контроля и авторского надзора, подписи инженерного персонала подрядчика.

Соответственно, в основу заключения эксперта были положены документы которые не могли подтверждать стоимость и объем выполненных работ, поскольку являются недопустимыми доказательствами в связи с несоответствием действующим нормам и правилам, регулирующих изготовление и ведение подобного рода документации.

31 мая 2023 года в Арбитражный суд г. Москвы от экспертной организации поступило заключение.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 01.07.2021) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, при этом заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Вместе с тем, из представленного экспертного заключения не возможно сделать однозначный вывод о соответствии выполненных ответчиком работ условиям договора, проектной документации и техническому заданию, а также их стоимости и объеме, а также тот факт что работы выполнены именно ответчиком. В тоже время истцом при определении размера взыскиваемой суммы истцом уже учтены стоимость работ, принятых по акту, и стоимость поставленного оборудования.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что на 31.05.2021 года для выполнения работ отсутствовала проектная документация, получившая положительное заключение Главгосэкспертизы.

Данные доводы судом отклоняются в силу следующего.

В соответствии с п. 6.33. Договора, на дату заключения и подписания Договора. Подрядчик внимательно изучил Проектную документацию об Объекте, убедился в характере и содержании работ, посетил Строительную площадку, принял во внимание общие и местные условия, а именно: грунтовые, климатические, сейсмические, водные и погодные условия расположения Объекта, а также все прочие, в том числе организацию работ на предприятии Заказчика, которые могут повлиять на ход Работ, оценил и согласен с корректностью и адекватностью Пены Договора.

Таким образом, подписав Договор, подтвердил предоставление ему Проектной документации для выполнения работ.

Одновременно, Государственной экспертизе подлежит проектная документация (и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации) Объектов, указанные в пункте 5.1. статьи 6 Градостроительного Кодекса РФ.

Согласно условиям Договора (и.1 Технического задания), объектом строительства является реконструкция и техническое перевооружение испытательной базы двигателя РД 191, что, в соответствии с вышеперечисленными нормами права, опровергает позицию ответчика о необходимости проведения Главгосэкспертизы проектной документации.

Что касается Дополнительного соглашения N 2 к договору, на которое ссылается ответчик, как на доказательство выполнения им работ на сумму 82 717 595 руб. 49 коп., то письмом от 28.10.2021 N Ис-2021/ИЛ-28.10-2 Генеральный подрядчик отозвал оферту на подписание указанного Дополнительного соглашения N 2.

Относительно исключения экспертного заключения из доказательственной базы, апелляционный суд отмечает следующее.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2022 для установления фактической стоимости и объема работ, выполненных ответчиком назначено проведение строительно-технической экспертизы, производство которой поручено Автономной некоммерческой организацией Исследовательский центр "Независимая экспертиза".

Как установил суд, из представленного экспертного заключения невозможно сделать однозначный вывод о соответствии выполненных ответчиком работ условиям договора, проектной документации и техническому заданию, а также их стоимости и объеме, а также тот факт, что работы выполнены именно ответчиком, а именно.

Представленное экспертное заключение не отвечает признаку законности, достоверности и допустимости.

В заключении эксперт указывает на то, что при проведении экспертизы из средств измерения применялись лишь персональный компьютер. То есть, другие приборы и средства измерения использованы не были. Также не была проведена фотосъемка либо иные мероприятия, фиксирующие объект исследования, что свидетельствует о том, что эксперт не проводил исследование объекта.

В основу заключения эксперта положены документы, которые не могут подтверждать стоимость и объем выполненных работ. В их числе: Акты о приемке выполненных работ и подписанные в одностороннем порядке со стороны ответчика: исполнительная документация, выполненная с нарушением требований, предъявляемых к подобной документации: отсутствуют подписи представителей технического контроля и авторского надзора: Журнал общих работ сформирован и заполнен с отступлениями от требований заполнения: на месте прошивки отсутствует печать заказчика, что позволяет в любой момент нарушить целостность журнала и внести в него любые изменения. отсутствуют подписи технического контроля и авторского надзора, подписи инженерного персонала подрядчика.

Соответственно, в основу заключения эксперта положены документы, которые не могла подтверждать стоимость и объем выполненных работ, поскольку являются недопустимыми доказательствами в связи с несоответствием действующим нормам и правилам, регулирующих изготовление и ведение подобного рода документации.

Апелляционная жалоба содержит указание на отсутствие оценки судом актам, отправленным ответчиком истцу.

Данное утверждение является неверным, поскольку то обстоятельство, что не все доводы и заявления должник изложены в судебном акте, не свидетельствует о том. что они не были предметом исследования суда первой инстанции и не учтены при вынесении обжалуемого судебного акта.

Ответчик, ссылаясь на положения пункта 4 статьи 753 ГК РФ признал акты выполненных работ на указанную выше сумму подписанными в одностороннем порядке, а работы, как следствие, принятыми Генподрядчиком.

24.02.2021 в адрес ООО "ИНФРАЛИНК" поступило письмо Подрядчика за исх. N 01-19 от 15.02.2021 с приложением с отметкой "повторно" оригиналов актов выполненных работ.

В строгом соответствии с положениями Договора Генподрядчиком письмом за исх. N Ис-2021/Ил-11.03-11 от 11.03.2021 в адрес Подрядчика был направлен мотивированный отказ в приемке результата работ с перечнем замечаний. Указанный мотивированный отказ в приемке работ был направлен Подрядчику посредством электронного сообщения по адресу, регулярно используемому для обмена сообщениями. (Факт направления письма за исх. N Ис-2021 /Ил-11.03-11 от 11.03.2021 г. подтверждается протоколом осмотра доказательств от 15.07.2021 составленного нотариусом города Москвы Горшковым Н.Ю.) Отраженные в мотивированном отказе замечания к результату выполненных работ Подрядчиком устранены не были.

В соответствии с договором N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020, заключенного между истцом и ответчиком, помимо форм "Акт о приемке выполненных работ" унифицированная форма N КС-2, утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" - унифицированная форма КС-3, утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, подрядчиком на основании п.4.7. 9.7. 9.15 Технического задания (приложение N 1 к Договору), а также приложения N 7 к Договору, должна быть разработана, надлежащим образом оформлена и подписана исполнительная документация (ИД). Исполнительная документация оформлена и подписана не была.

Одновременно, согласно и. 13.1. Договора N 03/20-624-1-000602 от 31.03.2020 с момента начала Работ и до их завершения Подрядчик ведет Общий журнал работ и Журнал учета выполненных работ. Каждая запись в журнале подписывается Уполномоченным представителем Подрядчика, а после ознакомления с записью Уполномоченным представителем Генподрядчика в обязательном порядке подписывается последним.

Указанные Общий журнал работ и Журнал учета выполненных работ в материалы дела не представлены.

Необоснованным является заявление ответчика об исключении заключения эксперта из материалов дела, а также невозможности рассмотрения настоящего дела без заключения экспертизы.

В первую очередь необходимо отметить, что заключение эксперта не было исключено из материалов дела.

Вместе с тем, согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней основаниям удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований для иной, нежели данной судом первой инстанции, оценки представленных в материалы деле доказательств, и установлении на их основе иных имеющих значение для дела обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлении обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ООО "ФИРМА ЗЕТ" о назначении по делу повторной экспертизы.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 по делу N А40-234881/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина А.Б. Семёнова