Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2023 г. N 09АП-36186/23 по делу N А40-25556/2023

г. Москва

28 июня 2023 г.

Дело N А40-25556/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "КРИОПРАКТИК-М" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023 по делу N А40- 25556/2023

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "КРИОПРАКТИК-М"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ФГБУ "НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского" Минобороны России

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Заболотнев А.С. дов. от 05.12.2022
от ответчика от третьего лица:	Маначинский П.О. дов. от 24.03.2023 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "КРИОПРАКТИК-М" (заявитель, Общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, Управление) от 28.11.2022 по делу N РНП-44354/22, об обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

В деле участвует третье лицо - Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр высоких медицинских технологий - Центральный военный клинический госпиталь имени А.А. Вишневского" Министерства обороны Российской Федерации (третье лицо, ФГБУ "НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского" Минобороны России), представитель которого в судебное заседание не явился, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в его отсутствие.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что в действиях обществ а отсутствую признаки недобросовестности, а его привлечение к публично-правовой ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения такого реестра.

Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ "НМИЦ ВМТ им. А.А. Вишневского" Минобороны России (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "КРИОПРАКТИК-М" (далее - участник) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) по факту уклонения от заключения контракта на выполнение работ по монтажу и пуско-наладке систем газоснабжения "Медицинское газоснабжение" (номер извещения 0348400003322000161).

Решением УФАС России от 28.11.2022 по делу N РНП-44354/22 установлен факт недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств и сведения в отношении общества, генерального директора Андреева В.Ю. включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "КРИОПРАКТИК-М" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), суд первой инстанции признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Судом установлено, что Заказчиком размещено извещение о проведении Аукциона на выполнение работ по монтажу и пуско-наладке систем газоснабжения "Медицинское газоснабжение".

Начальная (максимальная) цена Контракта 2 690 133,33 рублей.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, требуется обеспечение исполнения контракта в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.11.2022, Общество признано победителем Аукциона с ценовым предложением 2 690 133,33 рублей.

Как следует из материалов дела, оператором электронной площадки была сформирована карточка контракта, что в свою очередь обеспечило возможность Заказчику направить 09.11.2022 Участнику проект контракта в установленный законом срок

В регламентированный срок (до 11.11.2022) Участник не представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта, в связи с чем, 14.11.2022 Заказчик разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Участник признан уклонившимся от заключения контракта.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на банковскую гарантию от 16.11.2022 N БГ-544040/22, как на доказательство отсутствия намерения уклонения от заключения государственного контракта.

Однако правовая позиция Общества, изложенная в апелляционной жалобе, отличается от правовой позиции, изложенной при рассмотрении дела в Управлении.

Так, при рассмотрении жалобы в Управлении, Общество в качестве причины неподписания контракта ссылалось на ухудшения здоровья ответственного сотрудника.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе 10.11.2022 Участником опубликован протокол разногласий.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе 10.11.2022 Заказчиком обработан протокол разногласий и направлен доработанный проект контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

Пунктом 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, установлено право участника закупки не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, на формирование и размещение на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокола разногласий в установленных законом случаях.

В случае направления участником протокола разногласий в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, заказчик обязан не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, такого протокола, на основании пунктов 2, 3 части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе, сформировать и разместить в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, с учетом, с частичным учетом либо без учета информации, содержащейся в протоколе разногласий.

Согласно части 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой повторного размещения заказчиком проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Из совокупности указанных норм следует, что с момента направления участником в адрес заказчика протокола разногласий течение срока, установленного пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе (пять рабочих дней) прекращается.

Кроме того, после размещения заказчиком доработанного проекта контракта начинается течение срока, установленного частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе (один рабочий день).

Соблюдение сроков, установленных Законом о контрактной системе, является безусловной ответственностью профессионального участника закупки.

Поскольку заказчик разместил Контракт для подписания 10.11.2022, срок подписания Контракта должен быть установлен не позднее 11.11.2022. Следовательно, регламентированный крайний срок подписания Контракта до 23 часов 59 минут 11.11.2022, является правомерным. А поскольку Общество не подписало Контракт в установленный срок, то в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона N 44-ФЗ Управление обоснованно расценило данный факт как уклонение от заключения Контракта.

Часть 5 статьи 51 Закона о контрактной системе связывает однодневный срок на подписание контракта с конкретным действием заказчика - повторным размещением проекта контракта, а не с истечением пятидневного срока с даты первоначального размещения проекта контракта.

Следовательно, иное толкование данной нормы не допускается.

На заседании комиссии Управления представитель Участника представил письменные пояснения, согласно которым проект контракта не подписан ввиду ухудшения здоровья ответственного сотрудника.

Приводя в качестве довода в подтверждение добросовестности, болезнь сотрудника, ответственного за подписание контракта, Заявитель не учел то обстоятельство, что в контексте гражданского законодательство, юридическое лицо несёт ответственность за действия своих работников (статья 1068 ГК РФ), что полностью исключает доводы заявителя о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности и не может являться обоснованием подобного поведения Заявителя, более того, не может служить основанием для признания незаконным ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Таким образом, возможность подписания проекта контракта в срок полностью зависела от действий Заявителя, что в контексте части 3 статьи 401 ГК исключает возможность квалифицировать болезнь ответственного сотрудника Заявителя как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило Обществу исполнить возложенные на него обязанности.

В связи с этим у управления имелись все основания исходить из того, что общество как участник аукциона по небрежности не обеспечило совершение необходимых действий, направленных на соблюдение соответствующих норм и правил, не предприняло меры для заключения контракта.

Таким образом, ошибка сотрудника не освобождает Заявителя от ответственности за уклонение от заключения государственного контракта.

В качестве обеспечения исполнения контракта Участником представлена независимая гарантия от 16.11.2022 N БГ-544040/2022, выданная ПАО "Акционерный коммерческий банк "Держава" на сумму 26 901,33 рублей (далее - Независимая гарантия), выпущенная за регламентированным сроком.

Кроме того, участником представлено платежное поручение от 14.11.2022 об оплате комиссии за выдачу независимой гарантии.

Следовательно, Независимая гарантия оплачена и выпущена за регламентированным Законом о контрактной системе сроком подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта.

С учетом этого нельзя признать обоснованным довод Общества.

Получение Независимой гарантии Обществом не могло привести к принятию Заказчиком другого решения, как и к вынесению Управлением иного акта.

При этом уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Невозможность подписания проекта контракта и представления обеспечения исполнения контракта надлежащим образом в регламентированный срок на заседании комиссии Управления не подтверждена.

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В рассматриваемом случае, материалами дела подтверждается, что Участником не проявлена в должной мере осмотрительность и ответственность, какая от него требовалась по характеру его обязательства по исполнению обязанности по подписанию проекта контракта и надлежащему обеспечению исполнения контракта, что свидетельствует о его недобросовестности при участии в Аукционе.

Участник заранее ознакомлен с требованиями извещения о проведении Аукциона, что позволяло в полной мере надлежащим образом выполнить обязательства в соответствии с действующим законодательством.

При этом недобросовестность участника закупки определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, но и той степенью осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, доводы Заявителя противоречат нормам действующего законодательства и полностью опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой страх и риск и под свою ответственность, а потому, заключив государственный контракт, участник отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2023 по делу N А40- 25556/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева