Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2023 г. N 09АП-28099/23 по делу N А40-4628/2023

г. Москва

27 июня 2023 г.

Дело N А40-4628/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу КИВИ Банк (акционерное общество)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023 по делу N А40- 4628/2023

по заявлению: КИВИ Банк (акционерное общество)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ГБУ МФЦ г.Москвы, 2. ООО "Шекспир", 3. АО АГЗ РТ

о признании незаконным п. 2 решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен (до перерыва); Иматшоев Ф.М. дов. от 31.03.2023 (после перерыва)
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Мхитаров К.Г. дов. от 25.05.2023, Скирда Л.Н. дов. от 19.06.2023 1-3 не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований КИВИ Банк (акционерное общество) (заявитель, Банк) о признании незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Управление) от 13.12.2022 по делу N 077/10/104-18605/2022.

Не согласившись с принятым судом решением, Банк обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

С учетом определения об отложении судебного разбирательства в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на 20.06.2023.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции произвел замену судьи Никифоровой Г.М. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Попова В.И.

В деле участвуют третьи лица - ГБУ МФЦ г.Москвы, ООО "Шекспир", АО АГЗ РТ, представители которых в судебное заседание не явились, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в их отсутствие.

В судебное заседание (20.06.2023) обеспечена явка представителя заявителя, который поддержал доводы жалобы в полном объеме, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали выводы суда, изложенные в отзыве и письменных пояснениях на апелляционную жалобу. Просили решение оставить без изменения.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ МФЦ г. Москвы (далее - заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений об ООО "ШЕКСПИР" (далее - победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с уклонением от заключения от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку делопроизводственных товаров для нужд ГБУ МФЦ города Москвы (реестровый N 0373200597222000159).

13.12.2022 Комиссией Управления принято решение N 077/10/104-18605/2022 пунктом 1 которого, заказчику отказано во включении информации об ООО "ШЕКСПИР" в реестр недобросовестных поставщиков, пунктом 2 комиссия признала в действиях Банка нарушение части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Посчитав решение антимонопольного органа незаконным в части пункта 2, Банк обратился с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2022 ООО "ШЕКСПИР" признано победителем Аукциона.

28.11.2022 в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

05.12.2022 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии N 64691 - 22КЭБГ/0001 от 02.12.2022, выданной Киви Банк (АО).

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

07.12.2022 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения Контракта требованиям законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе. Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В силу части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) утверждены:

- дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования);

- перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий;

- форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; - правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий;

- типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

Как следует из протокола признания Победителя уклонившимся, независимая гарантия, выданная акционерным обществом "КИВИ Банк" не была принята заказчиком ввиду того, что вышеуказанная независимая гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, положениям Закона о контрактной системе, а именно:

1) Представленная гарантия не соответствует требованиям, предусмотренным п. 20 информационной карты по проведению аукциона в электронной форме, а именно, установленному размеру обеспечения исполнения контракта на условиях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе;

2) Положение независимой гарантии "п. 14 Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде", не соответствует требованиям, содержащимся в извещении и п.20.2 информационной карты по проведению аукциона в электронной форме;

3) Положение независимой гарантии "п. 16.1 гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. Письменный отказ бенефициара от своих прав по гарантии не требуется...", противоречит положению извещения об осуществлении закупки, положениям ст. 45 Закона о контрактной системе, в связи с тем, что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Бенефициара, а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал независимой гарантии, само действие по возврату оригинала независимой гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал независимой гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями независимой гарантии.

Суд согласился с доводом антимонопольного органа, что победителем была выпущена независимая гарантия без учета требований ст. 37 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 14 (сноска 8) Типовой формы в независимой гарантии указывается наименование арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии.

Таким образом, отсутствие в вышеуказанной независимой гарантии наименования арбитражного суда, в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по вышеуказанной независимой гарантии, свидетельствует о ее несоответствии требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 8 Типовой формы в случае направления бенефициаром требования на бумажном носителе представляется оригинал предусмотренного пунктом 7 независимой гарантии документа или заверенная бенефициаром его копия. Если копия документа заверена лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара, также представляется документ, подтверждающий полномочия такого лица на осуществление действий от имени бенефициара. В случае направления требования в форме электронного документа предусмотренный пунктом 7 независимой гарантии документ представляется в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени бенефициара.

В соответствии с Постановлением N 1005, вышеуказанное условие не является обязательным для закрепления в независимой гарантии, выпускаемой в качестве обеспечения исполнения Контракта.

Одновременно, согласно п. 16 (сноска 9) Типовой формы, независимая гарантия может содержать дополнительные условия, которые не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии). Вместе с тем извещение о проведении аукциона не содержит требование о закреплении в независимой гарантии вышеуказанного условия.

Таким образом, предъявленная независимая гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на правовых нормах ч. 1. ст. 96 Закона о контрактной системе, что в соответствии с п. 2 и п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии.

В части отсутствия установления добросовестности действий ООО "ШЕКСПИР" и отсутствия оснований включать сведения о нем в Реестр недобросовестных поставщиков решение антимонопольного органа заявителем не оспаривается.

Каких-либо нарушений Управлением процедуры рассмотрения жалобы не установлено.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно отказал в признании оспариваемого решения незаконным в обжалуемой заявителем части.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023 по делу N А40- 4628/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева