Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 09АП-30425/23 по делу N А40-303209/2022

г. Москва

29 июня 2023 г.

Дело N А40-303209/22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Семёновой А.Б., рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу АО "ПСФ "Копр" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023 по делу N А40-303209/22 принятое в порядке упрощенного производства по иску АО "ПСФ "Копр" (109428, ГОРОД Москва, Стахановская улица, дом 7, строение 1, ОГРН: 1027739550937, Дата присвоения ОГРН: 14.11.2002, ИНН: 7721011516) к ИП Лазареву Владимиру Александровичу (ОГРНИП: 313501003600028, ИНН: 501004379995) о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

АО "ПСФ "Копр" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ИП Лазарева Владимира Александровича 356 168 руб. 00 коп. из них: убытки в сумме 318 168 руб. 00 коп., затраты на проведение экспертизы в сумме 15 000 руб., затраты на оплату услуг нотариуса в сумме 23 000 руб. 00 коп.

Решением от 06.04.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023 отменить, принять новый судебный акт, взыскать с индивидуального предпринимателя Лазарева Владимира Александровича (ОГРНИП 313501003600028; ИНН 501004379995) в пользу акционерного общества "Производственно-строительная фирма "КОПР" сумму убытков в размере 318 168 руб.00 коп. затраты на проведение экспертизы в сумме 15 000 руб., затраты на оплату услуг нотариуса в сумме 23 000 руб.00 коп., всего 356 168 руб.00 коп, прекратить (расторгнуть) договор N 6-25/22 от 30.07.2022 на выполнение работ между АО "ПСФ "КОПР" и индивидуальным предпринимателем Лазаревым Владимиром Александровичем (ОГРНИП 313501003600028).

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Ответчик представил письменный отзыв, в котором по доводам апелляционной жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменений.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.

Как следует из материала дела, 30.06.2022 между акционерным обществом "Производственно-строительная фирма "Копр" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Лазаревым Владимиром Александровичем (исполнитель) заключен договор N 6-25/22 на сумму 138 436 руб. 00 коп. (без НДС), по которому исполнитель обязался выполнить из материала заказчика работы по ремонту кровли на объекте заказчика по адресу: г. Москва, ул. 1-я Северная линия д.7 "Б" стр.4. по перечню и стоимости работ, определенными сторонами в приложении N 1, являющимся неотъемлемой частью заключенного сторонами договора.

30.06.2022 платёжным поручением N 164 заказчик перечислил исполнителю полную сумму аванса, предусмотренную пунктом 2.2.1 заключенного договора в размере 41 526 руб. 00 коп. (НДС не облагается).

07.07.2022 заказчик и исполнитель заключили дополнительное соглашение к договору N 6-25/22 от 30.07.2022 об увеличении объёма работ по договору N 6-25/22 от 30.07.2022, которым определили выполнение исполнителем дополнительных работ на сумму 11 800 руб. 00 коп. (НДС не облагается).

14.07.2022 платежным поручением N 199 заказчик перечислил исполнителю полную оплату по дополнительному соглашению об увеличении объёма работ к договору N 6-25/22 от 30.07.2022 в размере 11 800 руб. 00 коп. (НДС не облагается).

11.07.2022 заказчик и исполнитель заключили дополнительное соглашение об изложении пункта 2.2.2. договора N 6-25/22 от 30.06.2022 в новой редакции, уточнявшей (указанную изначально с арифметической ошибкой) оставшуюся после оплаты аванса сумму оплаты заказчиком исполнителю после выполнения исполнителем работ по договору, установив ее в размере 96 910 руб. 00 коп. (НДС не облагается)

07.07.2022 заказчик и исполнитель подписали акт N 1 о приемке работ по договору N 6-25/22 от 30.06.2022 на сумму 138 436 руб. 00 коп., изначально оговоренную в пункте 2.1 при заключении договора N 6-25/22 от 30.06.2022 как сумму общей стоимости работ по договору.

11.07.2022 платежным поручением N 196 осуществил окончательный расчет по договору N 6-25/22 от 30.06.2022 на сумму 96 910 руб. 00 коп. (НДС не облагается).

Согласно иску, до настоящего времени исполнитель не предоставил на подписание заказчику в порядке, предусмотренном действующим законодательством и ст.9 ФЗ-402 РФ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете", акт выполненных работ по дополнительному соглашению об увеличении объёма работ к договору N 6-25/22 от 30.07.2022 в размере 11 800 руб. 00 коп. (НДС не облагается), несмотря на то, что эти работы фактически были оплачены заказчиком 14.07.2022 платежным поручением N 199.

Согласно иску, до настоящего времени исполнитель не выполнил свои обязательства по пункту 3.1 договора N 6-25/22 от 30.06.2022 о предоставлении заказчику фото-фиксации скрытых работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 6-25/22 от 30.07.2022 исполнитель взял на себя обязательство гарантировать нормальное функционирование результатов работы по вышеуказанному договору на 36 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ - то есть до 07.07.2025.

12.08.2022 заказчик направил, а 17.08.2022 исполнитель получил заказное письмо (с уведомлением о вручении) с уведомлением N 2022/08-12 от 12.08.2022, в котором заказчик просил исполнителя выполнить взятые на себя гарантийные обязательства.

Исполнитель не дал какого-либо ответа на письменное уведомление заказчика N 2022/08-12 от 12.08.2022.

26.09.2022 заказчик направил в адрес исполнителя срочную телеграмму, в которой сообщал, что 30.09.2022 в 12 ч.00 мин. будет проводиться экспертиза выполненных индивидуальным предпринимателем Лазаревым В.А. работ по договору N 6-25/22 от 30.07.2022 по адресу: г. Москва 1-я Северная линия д.7 "Б" стр.4, и просил исполнителя присутствовать при проведении экспертизы.

Истец утверждает, что из-за протекания кровельного ковра вода льется с потолка на пол и стены, тем самым зданию и имуществу заказчика причиняется материальный ущерб.

Согласно иску 20.09.2022 заказчик обратился к нотариусу города Москвы Васкэ Петру Андреевичу с заявлением о вынесении Постановления о назначении строительно-технической экспертизы, поставив на разрешение следующие вопросы:

Вопрос N 1: Соответствует ли фактически выполненные работы по ремонту кровли здания по адресу: город Москва. 1-я Северная линия, д.7 "Б" стр.4 условиям договора 6-25/22 на выполнение работ от 30.06.2022 и действующим строительным нормам и правилам?

Вопрос N 2: Имеются ли в выполненных в соответствии с договором N6-25/22 от 30.06.2022 работах по ремонту кровли здания по адресу: город Москва. 1-я Северная линия д.7 "Б" стр. 4 недостатки? Если имеются, то являются ли такие недостатки устранимыми и какова стоимость устранения этих недостатков?

Необходимость назначения нотариальной экспертизы истец обусловил тем, что у него имелись основания полагать, что проведение такой экспертизы в будущем станет невозможным или затруднительным по причине начала осенне-зимнего периода, когда объект исследования (кровля крыши) окажется подо льдом или снегом, после чего проведение какой-либо экспертизы, с целью зафиксировать текущее состояние указанного объекта (кровли крыши) будет невозможно.

20.09.2022 нотариусом города Москвы Васкэ П.А. вынесено Постановление о назначении строительно-технической экспертизы. Проведение данной экспертизы было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Независимая строительная техническая экспертиза, оценка и консалтинг".

В результате проведения строительно-технической экспертизы по поставленным вопросам были получены следующие ответы:

Ответ на вопрос N 1: "Фактически выполненные работы по ремонту кровли здания по адресу: г. Москва, ул. 1-ая Северная линия, дом 7 "Б", строение 4, условиям Договора N° 6-25/22 на выполнение работ от 30.06.2022 соответствуют только в плане количества произведённых работ (объём работ выполнен). Однако, фактически выполненные работы не соответствуют условиям п.3.1. Договора N 6-25/22 от 30.06.2022, не соответствует требованиям действующих строительных норм. Работы выполнены с недостатками. Зафиксированы многочисленные дефекты, являющиеся нарушением требований: СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия; СП 17.13330.2017 Кровли; МДС 12-33.2007 Кровельные работы. Уровень физического износа кровли в соответствии с положениями ВСН 53-86 (р) оценивается в 61%. Техническое состояние кровли исходя из результатов обследования оценивается как недопустимое согласно СП 13- 102-2003. Требуется полная переделка кровли."

Ответ на вопрос N 2: "Недостатки в выполненных в соответствии с договором N 6-25/22 от 30.06.2022 работах по ремонту кровли здания по адресу: г. Москва, ул. Пая Северная линия, дом 7 "Б", строение 4 имеются. Недостатки (дефекты) приведены в таблице: N п/п: Дефект/повреждение: Характеристика:

1. Нарушения целостности изоляционного слоя в виде механических повреждений. Механические повреждения. Ухудшение эксплуатационных характеристик изоляционного слоя. Нарушение технологии производства работ по устройству кровельного покрытия.

2. Вздутия изоляционного слоя повсеместно, в которых скапливается дождевая вода. При тактильном взаимодействии (нажатии ногой, рукой) покрытие в некоторых местах продавливается. При простукивании присутствует глухой звук, свидетельствующий о неплотном примыкании слоев пирога кровли. Нарушение технологии производства работ по устройству кровельного покрытия. Отсутствие надлежащего сцепления между слоями пирога кровли. Ухудшение эксплуатационных характеристик изоляционного слоя.

3. Нарушения сцепления между слоями изоляционного покрытия в виде расслоений на нахлестах. Нарушение технологии производства работ по устройству кровельного покрытия. Ухудшение эксплуатационных характеристик изоляционного слоя.

4. Водоизоляционный ковер в месте нарушения технологии выступа вертикальных конструкций на кровле не примыкает плотно к вертикальной поверхности, имеются отслоения производства работ по устройству кровельного покрытия. Ухудшение эксплуатационных характеристик изоляционного слоя.

5 Водоизоляционный слой не приклеен к основанию. Нарушение технологии производства работ по устройству кровельного покрытия. Ухудшение эксплуатационных характеристик изоляционного слоя.

6. Протечки влаги в помещении здания, образование плесени. Нарушение технологии производства работ по устройству кровельного покрытия. Ухудшение эксплуатационных характеристик здания. Все недостатки (дефекты) являются устранимыми. Стоимость устранения недостатков (переделки кровли с ремонтом помещения) составляет 1 076 764 руб. 80 коп, включая НДС 20% согласно локальному сметному расчёту (смета) N ЛС - 568.

В соответствии с п. 3.1 договора N 6-25/22 от 30.07.2022 исполнитель обязался выполнить работу с использованием материалов предоставляемых заказчиком.

Согласно иску, при выполнении договора N 6-25/22 от 30.07.2022 заказчик понес затраты на приобретение материалов (в т.ч. доставка) в сумме 167 932 руб. 00 коп. и затраты на оплату работ исполнителю сумме 150 236 руб.

Согласно иску, у ответчика перед истцом образовалась задолженность в качестве убытков в сумме 318 168 руб.00 коп., затраты на проведение экспертизы в сумме 15 000 руб., затраты на оплату услуг нотариуса в сумме 23 000 руб. 00 коп., которые истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке. Направленная в адрес ответчика претензия оставлена без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно исходил из следующего.

Исходя из положений статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со статьей 15 указанного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, в том числе реальный ущерб - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В исковом заявлении истец просит взыскать с ответчика в его пользу убытки в размере 356 168 руб., включающие затраты на приобретение строительных материалов и стоимости оплаты работ по договору от 30.06.2022 г N 6-25/22.

В соответствии ст. 65 АПК, лицо, заявляющее требование о возмещении убытков, обязано доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя вреда, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из того, что апелляционная жалоба по существу сводится к несогласию с оценкой внесудебной экспертизы, представленной истцом в обоснование исковых требований.

Решением суда установлено, что истец не обосновал необходимость назначения экспертизы именно нотариусом.

Истец в апелляционной жалобе указал, что нотариус обеспечил доказательства без извещения ответчика по причинам, не терпящим отлагательства и когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Между тем, истец не был лишен права самостоятельно обратиться в экспертную организацию, заключив гражданско-правовой договор для производства экспертизы. Таким образом, отнесение расходов на нотариуса к убыткам необоснованно.

Более того, при производстве экспертизы были нарушены права ответчика, которого не уведомили о назначении экспертизы и не ознакомили с постановлением, что не оспаривается истцом.

Также нотариус поставил перед экспертом ограниченный список вопросов, недостаточный для установления полной картины произошедшего. В частности, эксперт не установил срок образования протечек в кровле здания, момент образования плесени внутри помещений и причинно-следственную связь между произведенными работами и причиненным ущербом. Таким образом, плесень и протечки могли быть получены до произведения работ ответчиком, в связи с чем истцу и понадобился ремонт кровли.

Дополнительно 22.07.2022 проводилось обследование кровли по адресу г. Москва ул. 1-ая Северная линия д. 7Б стр.4 на предмет протекания и не примыкания кровельного ковра. Обследование проводилось в присутствии представителей истца генерального директора Штефановой Т.А. и ответчика Лазарева В.А., проводилась фото/видео фиксация, был составлен акт, от подписания которого Штефанова Т.А. отказалась.

В результате визуального обследования были выявлены разрезы кровельного ковра до основания, разрезы вертикальных примыканий парапета кровельного ковра острым предметом, общей площадью 16 кв.м. О том, что механическое повреждение кровельных дефлекторов согласно п. 3.1 договора не подпадает под гарантийные обязательства, ответчик пояснил в письме к истцу от 24.07.2022.

В заключении эксперта указано, что работы проведены с недостатками, дефектами, а именно: нарушение целостности изоляционного слоя в виде механических повреждений и потертости. В то же время экспертом не указаны, какие именно механические повреждения имели место быть (порезы, пробоины), при каких обстоятельствах они могли образоваться. На представленных фотографиях в заключении данных дефектов не имеется.

Между тем, механические повреждения кровли могли быть получены в результате действий третьих лиц, связаны с ненадлежащим пользованием результатами работ и не обеспечением сохранности, которую должен был нести истец как собственник.

В таком случае, согласно п. 3.1 договора, механические повреждения не влекут для ответчика гарантийные обязательства.

Вывод эксперта о том, что уровень физического износа кровли в 61% является следствием выполнения исполнителем работ с нарушением строительных норм и правил, также является необоснованным, так как сравнительного анализа состояния кровли до проведения ремонтных работ не представлено. Эксперт не обосновал, как крыша могла износиться за 2 месяца с момента проведения работ на 61%, при том, что эксперт подтвердил фактическое проведение работ ответчиком согласно договору и полное использование ответчиком всех новых материалов истца. Это обстоятельство также может свидетельствовать о ненадлежащей эксплуатации крыши собственником и не доказывает некачественное выполнение работ ответчиком.

В представленной таблице экспертного заключения на стр. 20 указано: "Прочность сцепления слоев основанием и между сплошной мастичной клеящей прослойке эмульсионных составов должна соответствовать проектной и быть не менее 0,05 Мпа". Однако экспертом замеров по определению данной прочности не произведено.

В заключении также упомянуты "вздутия изоляционного слоя повсеместно, образующие явно заметные местные неровности плавного очертания на поверхности кровли. При тактильном взаимодействии (нажатии ногой, рукой) покрытие в некоторых местах продавливается. При простукивании присутствует глухой звук, свидетельствующий о неплотном примыкании слоев пирога кровли". Однако, подтверждающих фотографий наличия данного дефекта не представлено. Вывод эксперта о неплотном примыкании слоев пирога кровли также документально не мотивирован, так как вскрытие данного слоя не производилось.

В заключении указано, что кровля имеет обратный скат, препятствующий удалению влаги, т.е. кровля не выполняет свои функции по отведению дождевых вод. Однако основными функциями кровли являются гидроизоляция, теплоизоляция, ветрозащита. Функцию по отведению дождевых вод выполняют ливневки, при этом установление данных ливневок договором N 6-25/22 не предусмотрено.

Таким образом, мотивировочная (исследовательская) часть заключения является мнением специалиста и в отсутствие иных документальных доказательств не может служить основанием для удовлетворения иска.

В связи с изложенным, данное заключение эксперта не может являться доказательством некачественного выполнения работ по договору, так как оно не является полным, объективным, всесторонним.

Апелляционный суд также учитывает, что обращаясь в суд первой инстанции с ходатайством в порядке ст. 82 АПК РФ о проведении судебной экспертизы, истец не представил в материалы дела гарантийные письма экспертных учреждений с приложением квалификации экспертов, не внес денежные средства на депозит суда. Апелляционный суд считает, что ходатайство о назначении экспертизы носило формальный характер и было правомерно отклонено судом.

В апелляционный суд истец с аналогичным ходатайством не обратился.

Требование истца о взыскании с ответчика 167 932 руб. расходов на стройматериалы, использованные при ремонте кровли, не основаны на нормах права. Истец не отрицает, что все материалы были использованы ответчиком при проведении ремонтных работ. Таким образом, указанные расходы не могут рассматриваться как убытки истца.

Требование истца о взыскании затрат на оплату услуг нотариуса в сумме 23 000 руб. также является необоснованным так как в силу части 1 статьи 102 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" до возбуждения дела в суде нотариусом могут быть обеспечены необходимые для дела доказательства, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Истцом документально не опровергнуто, что проведение строительно-технической экспертизы являлось неотложным действием либо действием, которое будет невозможно совершить в будущем.

Согласно исковому заявлению истец обратился к нотариусу 20.09.2022, экспертиза проведена в период с 30.09.2022 по 12.10.2022. Однако на данный момент устранение недостатков и дефектов, при наличии которых, по утверждению истца, кровля не выполняет свою функцию по изоляции от атмосферных осадков, не произведены. Соответственно, целесообразности обращения к нотариусу с заявлением по обеспечению доказательств не было, кроме того, постановление нотариуса Вескэ П.А. от 20.09.2022 о назначении экспертизы истцом не представлено.

Согласно ст. 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Документы, подтверждающие извещение ответчика нотариусом о проведении экспертизы, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что истцом не доказана невозможность обнаружения спорных недостатков при приемке работ (их скрытый характер), что лишает его возможности ссылаться на данные недостатки и требовать их устранения. Акт приемки выполненных работ подписан заказчиком без замечаний. Истец не представил доказательств того, что дефекты возникли по вине ответчика при производстве работ, а не связаны с ненадлежащим пользованием результата работ и не обеспечением сохранности, которую должен нести истец как собственник.

Суд принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС Российской Федерации N 8127/13 от 15.10.2013, в силу которой не допускается, чтобы суд фактически исполнил обязанность стороны по опровержению доказательств, представленных другой стороной, тем самым нарушив такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон, что могло привести к принятию неправильного решения.

В ходе разрешения спора арбитражный суд предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в обоснование своих требований и возражений. Между тем, выводы суда первой инстанции в установленном порядке не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023 по делу N А40-303209/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А. Б. Семёнова