Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 05АП-2606/23 по делу N А51-19382/2021

г. Владивосток

29 июня 2023 г.

Дело N А51-19382/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика",

апелляционные производства N 05АП-2606/2023, 05АП-2707/2023,

на решение от 28.03.2023

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-19382/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (ИНН 2511071510, ОГРН 1102511003583)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным и отмене решения от 23.09.2021 N РНП 25-269/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестны поставщиков,

третье лицо: муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика" (ИНН 2511031940, ОГРН 1022500865991),

при участии в заседании:

от АО "УДЭП": Оленникова А.Ф. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 26.12.2022, сроком действия до 26.12.2023, паспорт, копия диплома;

от УФАС по Приморскому краю: не явились, извещены надлежащим образом;

от МКУ Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика": Малинов С.С. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 21.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, паспорт, копия диплома,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (далее - заявитель, общество, АО "УДЭП") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС) о признании незаконным решения от 23.09.2021 N РНП 25-269/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика" (далее - третье лицо, учреждение, МКУ "СЕЗЗ").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Приморское УФАС и МКУ "СЕЗЗ" обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

УФАС по Приморскому краю полагает, что нарушение подрядчиком срока производства работ носит существенный характер, а неблагоприятные погодные условия и сокращенные рабочие дни не могут влиять на существенное нарушение со стороны АО "УДЭП" условий контракта, поскольку даже при исключении указанных дней (часов) из общего срока работ, очевидно, что подрядчик существенно нарушил сроки, установленные контрактом.

Третье лицо считает, что заявитель, приняв решение об участие в проводимом конкурсе должно было ознакомиться с документацией и осознавать, что работы необходимо выполнять в соответствии с графиком. МКУ "СЕЗЗ" указывает, что действия, совершенные поставщиком после подписания контракта, не подтверждают намерение АО "УДЭП" исполнить взятые на себя обязательства в соответствии с условиями контракта и графиком выполнения работ, что подтверждает отсутствие у подрядчика намерения исполнять контракт должным образом и на условиях договора. Данные обстоятельства, по мнению учреждения, являются злоупотреблением своими правами со стороны подрядчика в понимании гражданско-правовых отношений и свидетельствуют о наличии умысла со стороны подрядчика. Учреждение также обращает внимание, что в Уссурийском городском округе режим чрезвычайной ситуации не объявлялся и не вводился.

АО "УДЭП" в представленном отзыве против доводов жалоб возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Заказчиком на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0320300031121000019 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.02.2021 N 0320300031121000019-3 АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" признано победителем.

02.03.2021 между заказчиком и АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" подписан контракт N 25/19 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская (далее - объект), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), в сроки, установленные Графиком выполнения работ (Приложение N 4 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта сроки выполнения работ, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта:

- начало работ: с 18.05.2021;

- окончание работ: 09.08.2021, включая: 10 (десять) рабочих дней - на проведение экспертизы, проверку выполненных работ и подписание акта приёмки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта объем и состав Работ определяются техническим заданием, ведомостями объемов работ, сводным сметным расчетом и локальными сметными расчетами. Все Работы должны осуществляться в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта место выполнения Работ: указано в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему контракту).

Цена контракта в соответствии со сводным сметным расчетом и с локальными сметными расчетами (Приложение N 3 к контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, составляет 19 261 033,52 руб. (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 5.25 контракта установлено, что заказчик обязан оплачивать результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных по контракту работ (Приложение N 5 к контракту) с учетом графика выполнения ремонтных работ (Приложение N 4 к контракту) и в сроки, не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 10.2 контракта от 02.03.2021 N 25/19 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и в соответствии с порядком, установленным законом.

12.08.2021 составлен акт технического обследования, согласно которого произведено обследование автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

В результате обследования выявлено, что АО "УДЭП" работы не производит.

Начаты работы по переустройству дефектных элементов системы водоотвода, демонтажу и монтажу бортового камня, валке деревьев. Данные работы не завершены.

Работы, которые выполнялись с нарушением требований нормативных документов и технологических правил:

- переустройство дефектных элементов системы водоотвода - частично не вывезен грунт и строительный мусор, разрушенные лотки;

- демонтаж и монтаж бортового камня - частично не вывезен грунт и строительный мусор;

- валка деревьев - сделано частично.

Согласно обращению заказчика выполнено работ около 44% от общего объема.

17.08.2021 составлен акт технического обследования, согласно которого произведено обследование автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

В результате обследования выявлено, что АО "УДЭП" работает на объекте.

23.08.2021 составлен акт технического обследования, согласно которого произведено обследование автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

В результате обследования выявлено, что АО "УДЭП" не производит работы на объекте.

24.08.2021 составлен акт технического обследования, согласно которого произведено обследование автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

В результате обследования выявлено, что АО "УДЭП" не производит работы на объекте.

Зафиксировано отставание от графика производства работ:

- углубление водоотводных канав -89 дней;

- демонтаж бетонных изделий - 95 дней;

- переустройство дефектных элементов системы водоотвода - 76 дней;

- ремонт бортового камня - 60 дней;

- повышение люков колодцев и инженерных сетей, замена плиты перекрытия, решеток - 69 дней;

- устройство оснований из щебеночно-песчаных и песчано-гравийных смесей, скальных грунтов - 54 дня;

- демонтаж асфальтобетонного покрытия, валка деревьев - 90 дней;

- устройство асфальтобетонного покрытия - 42 дня;

- укрепление обочин - 36 дней;

- нанесение Дорожной разметки - 35 дней;

- срез растительного грунта - 94 дней;

- демонтаж тротуарных ж/б плит - 82 дня;

- ремонт бетонных тротуарных плит (брусчатка) - 55 дней;

- устройство оснований из щебеночно-песчаных и гравийных смесей, скальных фунтов - 36 дней;

- ремонт бортового камня - 45 дней;

- восстановление газонов - 36 дней;

- демонтаж, а/б покрытия - 90 дней;

- устройство асфальтобетонного покрытия - 37 дней;

- укрепление обочин - 36 дней.

Таким образом, АО "УДЭП" нарушены существенные условия контракта в части нарушения сроков выполнения работ (пункт 1.2 контракта), согласно графика выполнения работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская.

01.09.2021 Заказчиком в адрес АО "УДЭП" была направлена претензия с указанием отставания от графика и требованием устранить нарушения в срок до 06.09.2021.

Заказчиком проведен осмотр объекта фактически выполненных работ, и составлен акт от 06.09.2021 в результате осмотра было установлено, что работы не окончены, выполнены на 46% от общего объема работ, предусмотренного контрактом. Подрядчик строительную площадку не передал, на площадке присутствует строительный мусор и материалы. Также было установлено, что после получения претензии от 01.09.2021 подрядчик к работам не приступал.

В связи с задержкой сроков выполнения работ, 07.09.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта N 25/19 от 02.03.2021, о чем заказчик нарочно уведомил подрядчика уведомлением от 07.09.2021 N 09-02/4265.

23.09.2021 заказчик письмом возвратил без рассмотрения пакет исполнительной документации в адрес АО "УДЭП", сославшись на расторжение договора в одностороннем порядке.

17.09.2021 в Приморское УФАС направлено заявление МКУ "Служба единого заказчика-застройщика" о включении сведений об АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская (извещение N 0320300031121000019).

По результатам рассмотрения жалобы Приморским УФАС принято решение от 23.09.2021 N РНП 25-269/04-2021, в соответствии с которым заявление МКУ "Служба единого заказчика-застройщика" признано обоснованным, включив сведения об АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно коммуникационной сети "Интернет", в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Октябрьская, в границах от ул. Ленинградской до ул. Дзержинского, от ул. Горького до ул. Некрасова, от ул. Краснознаменная до д. N 173 "А" по ул. Октябрьская (извещение N 0320300031121000019).

АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие", полагая, что решение от 29.09.2021 N РНП 25-269/04-2021 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества признаков виновного поведения, и соответственно оснований для его включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав и оценив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Частью 1 статьи 104 предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

Постановление Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра).

Согласно подпункту "а" пункта 13 Правил ведения реестра орган контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил, осуществляет следующую совокупность действий: рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Порядок, установленный в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1078, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ определено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Анализ правовых норм, регулирующих включение информации в реестр недобросовестных поставщиков, позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. По смыслу названных норм права включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (расторжение государственного контракта по решению суда в связи с существенным нарушением условий контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в закупках).

То есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков фактически является мерой юридической ответственности.

На основании изложенного, при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения поставщика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Кроме того, как указывалось выше, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком контракта или констатацией факта отсутствия нарушений условий контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, изучить документы, подтверждающие и опровергающие факт нарушения, дать оценку действиям покупателя и поставщика, определить наличие вины, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Федеральной антимонопольной службы, сформулированной в письме от 12.03.2019 N ИА/18794/19, согласно которому решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

Из материалов дела следует, что основанием обращения МКУ "Служба единого заказчика-застройщика" в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений в отношении АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в реестр недобросовестных поставщиков послужило принятие МКУ "СЕЗЗ" 07.09.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с несоблюдением подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ.

Считая односторонний отказ от исполнения договора незаконным, АО "УДЭП" обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения МКУ "СЕЗЗ" от 07.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения условий контракта от 02.03.2021 N 25/19.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.01.2022 по делу N А51-19383/2021 оставленным без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2022, односторонний отказ от исполнения контракта признан правомерным и обоснованным, в удовлетворении исковых требований отказано.

Суды по делу N А51-19383/2021, исследовав представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание срок окончания работ, установленный контрактом (09.08.2021), дату принятия заказчиком оспариваемого решения (07.09.2021), а также то обстоятельство, что совместным актом осмотра фактически выполненных работ от 17.09.2021 установлено выполнение работ на 46% (менее половины от запланированного контрактом объема), установили, что нарушение подрядчиком срока производства работ носит существенный характер и пришли к выводу о том, что односторонний отказ по контракту является правомерным.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП наряду с оценкой направленности действий подрядчика на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, оценке подлежат обстоятельства, сложившиеся при исполнении контракта, необходимо проверить причины, послужившие основанием для недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта, а также действия заказчика.

Как верно отмечено судом первой инстанции, следует различать неисполнение контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления своими правами. Сам по себе факт неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и не может являться безусловным основанием для включения сведений о подрядчике в РНП.

Оценивая доводы заявителя об имеющихся препятствиях, повлиявших на своевременность выполнения контракта, коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пояснениям представителя подрядчика в момент исполнения обязательств по контракту на сроки выполнения работ существенно повлияли погодные условия, а именно подрядчиком были применены нормы сокращения рабочего дня в соответствии с СанПИН 2.2.4.3359-16 "Санитарно-эпидемиологические требования к физическим факторам на рабочих местах", утвержденные Постановлением главного государственного санитарного врача РФ от 21.06.2016 N 81.

В связи с тем, что в июле 2021 года в Уссурийском городском округе на фоне аномальной жары в соответствии с СанПиН 2.2.4.3359-16: 15.07.2021, 16.07.2021 - рабочий день сокращен на 1 час, 19.07.2021 - рабочий день сокращен на 4 часа, 20.07.2021 -рабочий день сокращен на 4 часа, 21.07.2021 - рабочий день сокращен на 4 часа, 26.07.2021 - рабочий день сокращен на 4 часа, 27.07.2021 - рабочий день сокращен на 4 часа, 28.07.2021 - рабочий день сокращен на 4 часа, из-за этого произошли отставания от графиков выполнения работ.

Также представитель подрядчика пояснил, что 03.06.2021, 04.06.2021 на территории Приморского края, в том числе и Уссурийском городском округе по данным МЧС РФ были сильные осадки и МЧС России объявлено штормовое предупреждение.

12.06.2021, 13.06.2021 в соответствии с требованиями СанПиНа, рабочий день сокращен на 2 часа в связи с высокой температурой воздуха. 18.06.2021 на территории Уссурийского городского округа были сильные дожди. 24.06.2021 в соответствии с требованиями СанПиНа, рабочий день сокращен на 2 часа в связи с высокой температурой воздуха.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что при том составе работ, подлежащих выполнению согласно пункту 1.2 контракта, нарушение только сроков выполнения работ по ремонту автомобильной дороги не свидетельствует об умышленном уклонении подрядчика от исполнения обязательств по контракту, поскольку нарушение срока начала работ по ремонту дороги связано, в том числе с обстоятельствами, не зависящими от действий общества.

Как следует из материалов дела, АО "УДЭП" выполнил часть своих обязательств по контракту и сдал выполненные работы, что подтверждается Актом приемки выполненных работ N 1 от 24.08.2021 (КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, которые согласованы с представителями заказчика. Кроме того выполненные объемы приняты представителями заказчика, что подтверждается Актами скрытых работ N 1-13, журналом производства работ на указанном объекте, ведомостями приема соответствующих работ, подписанными с обеих сторон на общую сумму 2 927 744,04 руб.

Указанную исполнительскую документацию подрядчик направил в адрес заказчика 01.09.2021 исх. N 1316.

В соответствии с пунктом 5.10 контракта заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня предоставления акта КС-2 и Справки КС-3 рассматривает представленные документы, проверяет выполненные работы в части их соответствия условиям контракта, подписывает акт КС-2 и справку КС-3 или составляет обоснованный отказ от приемки работ.

Согласно пункту 5.11 контракта заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания Акта КС-2 и Справки КС-3 направляет подрядчику следующие подписанные заказчиком документы: в 2-х экземплярах акт КС-2 и в 2-х экземплярах справку КС-3 или обоснованный отказ от приемки работ

В соответствии с указанными пунктами 5.10 и 5.11 контракта для проверки выполненных работ в части их соответствия условиям контракта и подписания их у заказчика не более 15 рабочих дней, с учетом того, что предусмотренную главой 5 контракта документацию подрядчик направил заказчику 01.09.2021, то максимальный срок возврата подписанной документации составил до 16.09.2021.

Письмом от 23.09.2021 заказчик возвратил пакет исполнительной документации в адрес АО "УДЭП" без рассмотрения, сославшись на то, что договор расторгнут в одностороннем порядке.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что отставание в выполнении работ по данному муниципальному контракту возникло из-за неблагоприятных погодных условий, возникших на территории Уссурийского городского округа и вследствие недобросовестного поведения заказчика.

Кроме того, добросовестность подрядчика выражается в том числе и в том, что он произвел закупку материалов, предусмотренных техническим заданием к договору, что подтверждается счетами-фактурами N 177, N 518/001, N 818, N 0406, N 220, N 89, N 198, N 210, N 413, N 170 на общую сумму 2 239 087,63 руб.

В рассматриваемом случае, учитывая специфику выполняемой по контракту работы, в которую в том числе входит приобретение материалов, само по себе нарушение начального срока выполнения работ, как основание, указанное заказчиком для принятия решения от 07.09.2021 об одностороннем расторжении контракта, не может являться основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что подрядчик не бездействовал, предпринимал меры по выполнению работ, в результате чего на момент расторжения контракта подрядчиком выполнены работы по контракту на 46%, что свидетельствует о намерении общества исполнить контракт. Факт выполнение подрядчиком работ по спорному контракту подтверждается тем обстоятельством, что на основании подписанных актов выполненных работ КС-2, КС-3 заказчиком произведена оплата работ по контракту и решением арбитражного суда по делу N А51-19383/2021.

На основании изложенного, судебная коллегия не усматривает оснований для вывода о том, что характер действий (бездействия) подрядчика и предпринимаемых им мер свидетельствует о наличии умышленных действий (бездействия) подрядчика, намеренно направленных на уклонение от исполнения контракта.

Таким образом, наличие оснований для включения подрядчика - АО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствует, в связи с чем соответствующее решение УФАС по Приморскому краю от 23.09.2021 N РНП 25-269/04-2021 следует признать незаконным.

Доводы заказчика о том, что именно недобросовестность в исполнении подрядчиком работ, отступления от графика работ (срока работ) стали существенными нарушениями и привели к расторжению контракта, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, оснований для вывода о том, что в данном конкретном случае несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ должно повлечь ответственность общества в виде его включения в реестр недобросовестных поставщиков не подтверждаются материалами дела.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, в том числе, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционных жалоб, судебная коллегия не относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на апеллянтов, поскольку от ее уплаты они освобождены в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2023 по делу N А51-19382/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова С.В. Понуровская