Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 02АП-3291/23 по делу N А82-21033/2022

г. Киров

29 июня 2023 г.

Дело N А82-21033/2022

Второй арбитражный апелляционный суд в составе судьи Устюжанинова В.А.

без вызова сторон и третьего лица, рассмотрев апелляционную жалобу Банка ВТБ (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда Ярославской области в виде резолютивной части от 06.04.2023 по делу N А82-21033/2022, принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (ОГРН 1027739609391; ИНН 7702070139)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154; ИНН 7604009440)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Вихляев Александр Валерьевич

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (далее - заявитель, Банк ВТБ (ПАО), Банк) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 05.12.2022 N 076/04/14.3-938/2022.

В соответствии с указанным постановлением Банк признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

29.12.2022 судом вынесено определение о принятии названного заявления к производству и назначению дела к рассмотрению в порядке упрощенного производства. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Вихляев Александр Валерьевич (далее - третье лицо, Вихляев А.В.).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.04.2023 в виде резолютивной части (статья 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении требования Банка отказано. Вместе с тем назначенное заявителю оспариваемым постановлением наказание судом изменено, размер административного штрафа снижен до 50 000 рублей.

22.04.2023 судом в связи с подачей заявителем апелляционной жалобы изготовлено мотивированное решение по делу, дело вместе с жалобой направлено во Второй арбитражный апелляционный суд.

Банк "ВТБ" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, приводит доводы о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, отсутствии негативных последствий, существенной угрозы охраняемым общественным отношениям в результате совершенного правонарушения. Заявитель жалобы указывает, что Банк не имел умысла на совершение правонарушения, ранее к административной ответственности не привлекался.

УФАС и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу настаивают на законности оспариваемого постановления.

Подробно позиции участвующих деле лиц изложены в апелляционной жалобе и в отзывах на нее.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.05.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 27.05.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи, а также в порядке статьи 123 АПК РФ участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что в Управление 28.01.2022 поступило обращение Вихляева А.В., в котором сообщалось, что 26.12.2021 в 13 ч 32 мин на его номер телефона поступило смс-сообщение следующего содержания: "Александр Валерьевич, откройте "Копилку" до 31.12.2021 и участвуйте в акции! Получите доходность до 9% годовых: ставка в первые полгода 7%+1% с опцией "Сбережения" и +1% за участие в акции. Участвовать просто - откройте "Копилку", установите цель накопления "#Мечта" и пополните ее на 30 тыс. рублей или более. Подробнее: (ссылка) Открыть онлайн: ссылка Банк ВТБ (ПАО)".

УФАС установив, что отправителем указанного сообщения является Банк ВТБ (ПАО), 28.03.2022 возбудило дело N 076/05/18-276/2022 по признакам нарушения им части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), о чем вынесло определение.

По итогам рассмотрения дела комиссией УФАС принято решение от 12.05.2022 (в полном объеме изготовлено 24.05.2022), которым реклама указанного выше содержания, поступившая от Банка 26.12.2021 третьему лицу, признана ненадлежащей ввиду ее противоречия требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. Управление признало, что факт подписания Вихляевым А.В. заявления на предоставление комплексного обслуживания не свидетельствует о предоставлении лицом согласия на получение рекламы, в заявлении-анкете отдельно не прописана возможность выбора для клиента согласиться или отказаться от получения рекламы, конкретных доказательств, подтверждающих наличие добровольного согласия абонента на получение рекламы Банка, не представлено. УФАС выдало Банку предписание от 12.05.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением от 07.10.2022 Управление возбудило в отношении Банка дело N 076/04/14.3-938/2022 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

28.10.2022 должностным лицом Управления в отношении Банка составлен протокол, которым деяние последнего квалифицировано по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителя Банка.

05.12.2022 заместитель руководителя УФАС, рассмотрев указанный протокол и иные материалы дела N 076/04/14.3-938/2022, вынес постановление о привлечении Банка ВТБ (ПАО) к административной ответственности по части 1 статье 14.3 КоАП РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Дело рассмотрено с участием представителя Банка.

Полагая, что вынесенное антимонопольным органом постановление является незаконным и подлежит отмене, Банк ВТБ (ПАО) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии в деянии Банка события и состава вменяемого ему административного правонарушения. Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным, обстоятельств, исключающих производство по делу, арбитражный суд не усмотрел. Вместе с тем суд, руководствуясь положениями статьи 4.1 КоАП РФ и исходя из конкретных обстоятельств дела, снизил размер назначенного заявителю административного штрафа ниже низшего предела, определив его в размере 50 000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции на дату совершения рассматриваемого в деле нарушения) установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 астоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемое в настоящем деле сообщение, направленное Банком третьему лицу на телефон посредством смс-рассылки, отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Содержащаяся в сообщении информация, несмотря на личное обращение к потребителю (упоминание имени и отчества абонента), адресована неопределенному кругу лиц, имеет цель привлечения внимания к оказываемым Банком ВТБ (ПАО) услугам, формирования и поддержания интереса потребителей к указанному объекту рекламирования, продвижения их на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Факт нарушения Банком ВТБ (ПАО) как рекламораспространителем рассматриваемой рекламы статьи 18 Закона о рекламе установлен УФАС, подтверждается совокупностью и взаимной связью представленных в материалы дела доказательств, что свидетельствует о наличии в деянии Банка события административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Оснований для иных суждений апелляционный суд по имеющимся в материалах дела документам не усматривает.

Оспариваемое постановление вынесено по результатам рассмотрения комиссией УФАС дела N 076/05/18-276/2022 и принятия по нему решения от 12.05.2022. В удовлетворении заявления Банка о признании указанного решения незаконным часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Банк как профессиональный участник рынка принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в деле не имеется. Обстоятельства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить требования закона, заявителем не названы.

При таких обстоятельствах необходимо признать доказанным в деянии Банка состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности антимонопольным органом соблюдена, срок давности не пропущен.

По мнению Банка, в настоящем деле имеются необходимые и достаточные основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Оценивая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушения, анализируя представленные в материалы настоящего дела доказательства, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совершенное Банком административное правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного.

Банк при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не принял зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе. В частности, Банк, получив 24.12.2021 заказное почтовое отправление с обращением потребителя об отказе от получения рекламной информации, должным образом на него не отреагировал, все же направив 26.12.2021 рассматриваемое рекламное смс-сообщение. Вместе с тем, проявив необходимую степень осмотрительности, добросовестности, заявитель жалобы как профессиональный хозяйствующий субъект имел возможность не допустить совершение правонарушения.

Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное Банком правонарушение как малозначительное, не установлено. Указанные в жалобе обстоятельства не влияют на оценку существенности угрозы охраняемым общественным отношениям, которая была создана заявителем и не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Размер определенного судом административного наказания установлен заявителю с учетом положений главы 4 КоАП РФ, соответствует характеру совершенного им правонарушения и соразмерен его тяжести.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-21033/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате заявителем государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ и статьи 208 АПК РФ не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области в виде резолютивной части от 06.04.2023 (мотивированное решение изготовлено 22.04.2023) по делу N А82-21033/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Банка ВТБ (публичное акционерное общество) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Ярославской области по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.А. Устюжанинов