Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 09АП-35507/23 по делу N А40-272740/2022

г. Москва

29 июня 2023 г.

Дело N А40-272740/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2023 по делу N А40- 272740/2022

по заявлению: акционерного общества "Технологическая Компания "Центр"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Премьер"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Максимов А.В. дов. от 21.12.2022, Новикова М.В. дов. от 03.05.2023;
от заинтересованного лица: от третьего лица:	Сиразутдинова А.Ф. дов. от 08.12.2022; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

пункт 12 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"; о признании незаконным предписания от 18.10.2022 по делу N 08/05/5-64/2022, суд также обязал устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Премьер".

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что выводы суда не основаны на действительных обстоятельствах и являются ошибочными.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 18.10.2022 Комиссия ФАС России по делу N 08/05/5-64/2022 признала рекламу лотереи "Русское лото" (АО "ТК "Центр") и онлайн-кинотеатра "PREMIER" (ООО "Премьер"), распространявшаяся в эфире телеканала "Телеканал ТНТ" в ноябре 2021 года, ненадлежащей в силу пункта 12 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

АО "ТК "Центр" и ООО "Премьер" было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом предписанием и решением в части признания рекламы лотереи "Русское лото" (объект рекламирования, определенный АО "ТК "Центр") ненадлежащей, заявитель обжаловал их в арбитражный суд.

Руководствуясь статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О защите конкуренции", суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в силу нижеследующего.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Целями этого Федерального законы являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полномочия территориальных органов ФАС России на рассмотрение конкретные заявлений разграничены частью 3 статьи 29 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О защите конкуренции", согласно которой дело о нарушений антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушение либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Согласно пункту 12 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.

Судом установлено, что в ФАС России поступило обращение гражданина с претензиями к рекламе лотереи "Русское лото" (АО "ТК "Центр") и онлайн-кинотеатра "PREMIER" (ООО "Премьер"), распространявшейся в эфире телеканала "Телеканал ТНТ" в ноябре 2021 года.

В обращении гражданин ссылается на следующие обстоятельства:

- сообщаемое в рекламе утверждение "Каждому участнику розыгрыша подписка от онлайн-кинотеатра "PREMIER" в подарок" дает потребителям основания полагать, что ООО "Премьер" предоставляет бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр абсолютно всем участниках лотереи "Русское лото" без условий и ограничений;

- однако в дисклеймере указано, что бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр могут получить только участники розыгрыша, не имеющие активной подписки в течение последних 12 месяцев.

Соответственно, по мнению гражданина, в рекламе сообщаются не соответствующие действительности сведения о предоставлении бесплатной подписки на онлайн-кинотеатр "PREMIER" абсолютно всем участникам лотереи "Русское лото".

В решении ФАС России указан вывод о том, что в рекламе сообщаются не соответствующие действительности сведения о предоставлении бесплатной подписки на онлайн-кинотеатр "PREMIER" абсолютно всем участникам лотереи "Русское лото", в то время как бесплатную подписку на онлайн-кинотеатр не могут получить уже имеющие ее подписчики, что, по мнению ФАС России, является недостоверной рекламой в соответствии с п. 12 ч. 3. ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Исходя из материалов дела, спорным является видеоролик, распространенный в эфире телеканала "Телеканал ТНТ".

Спорный видеоролик, включал в себя две самостоятельные части с разными объектами рекламирования, а именно:

- объект рекламирования - лотерея "Русское лото";

- объект рекламирования - онлайн-кинотеатр "PREMIER".

Ответственность за нарушение требований, установленных п. 12 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе несет рекламодатель.

В порядке ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8, 10.4 и 12 статьи 5, статьями 6-9, частями 4-6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.2 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и судом установлено, что между АО "ТК "Центр" (далее - Исполнитель) и ООО "Премьер" (далее - Заказчик) был заключен договор на оказание рекламных услуг N PREM-091519-2021-ДРБ_Р от 21.03.2021 (далее - Договор).

В соответствии с главой 1 Договора в порядке, объеме и на условиях, предусмотренных Договором, Исполнитель обязуется по поручению Заказчика распространить рекламную информацию, предоставленную Заказчиком, в виде её размещения на полиграфической продукции, прилагаемой к лотерейным билетам всероссийских государственных лотерей, лотерейным купонам, а также в составе рекламно-информационных материалов Исполнителя (далее - РИМ) (далее - Услуги), а Заказчик обязуется принять и оплатить Услуги.

Конкретный перечень Услуг к оказанию, включая объект рекламирования Заказчика, макет размещения рекламной информации, сроки размещения, также стоимость Услуг и иные условия их оказания определяются Сторонами в соответствующих Заказах на оказание услуг, которые с момента подписания Сторонами становятся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Из положений договора следует, что именно ООО "Премьер" выступает заказчиком рекламы онлайн-кинотеатра "PREMIER", и единственным лицом, определяющим условия рекламирования.

В материалах дела отсутствуют доказательства нарушений при рекламировании объекта рекламирования - лотерея "Русское лото", рекламодателем которой выступает АО "ТК "Центр".

Второй блок видеоролика, в котором объектом рекламирования является онлайн-кинотеатр "PREMIER", содержал информацию о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара (онлайн-кинотеатр "PREMIER"): каждый из ставших участником лотереи "Русское лото" имеет возможность получить подписку исходя из правил проведения акции.

ФАС России указывает на тот факт, что ООО "Премьер" является рекламодателем объекта рекламирования (онлайн-кинотеатр "PREMIER"), в рекламе которого допущено нарушение требований пункта 12 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Вместе с тем, в резолютивной части решения, ФАС России признала рекламу лотереи "Русское лото" также ненадлежащей, нарушающей пункт 12 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Таким образом, вывод ФАС России не соответствует установленным материалами дела обстоятельствам.

ФАС России, выявив нарушения только в рекламе онлайн-кинотеатра "PREMIER" и описав их в мотивировочной части принятого ненормативного акта, немотивированно и незаконно указала в резолютивной части решения (п. 1) на нарушение п. 12 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" со стороны АО "ТК "Центр" при рекламе лотереи "Русское лото".

Антимонопольным органом вынесено решение в отношении АО "ТК "Центр", в действиях которого не установлены нарушения при рекламировании лотереи "Русское лото", и более того, в отношении АО "ТК "Центр" вынесено предписание о прекращении нарушения требований п. 12. ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе", выразившейся в сообщении в рекламе недостоверных сведений о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара (т.е. онлайн-кинотеатра "PREMIER"), рекламодателем которого является другое лицо (ООО "Премьер").

Соответственно, АО "ТК "Центр" не является лицом, в действиях которого как рекламодателя выявлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе, в том числе, в отношении объекта рекламирования - лотереи "Русское лото".

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что в решении ФАС России отсутствует и не доказан факт нарушения АО "ТК "Центр" установленного пунктом 12 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе" запрета, а в поведении Общества отсутствуют виновные действия, влекущие рекламирование недостоверных сведений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа в части подпункта 1.2 пункта 1 является недействительным.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела у комиссии ФАС России не имелись достаточные правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи на его основе обязательного для исполнения предписания, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных обществом требований, правомерно обязав ФАС России в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устранить допущенное нарушение в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права судебной коллегией суда апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2023 по делу N А40- 272740/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева