Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2023 г. N 17АП-4660/23 по делу N А50-5771/2022

г. Пермь

30 июня 2023 г.

Дело N А50-5771/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Лесковец О.В., Пепеляевой И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамонтовой Д.И.,

при участии:

от истца - Громова О.Ю., доверенность от 04.07.2022;

от ответчика - Короткина А.С., доверенность от 10.01.2023; Лобовикова Д.А., доверенность от 13.02.2023;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

общества с ограниченной ответственностью "Экстил создание сайтов",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 13 марта 2023 года

по делу N А50-5771/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Экстил создание сайтов" (ОГРН 1157746728501, ИНН 7725284024)

к Министерству информационного развития и связи Пермского края (ОГРН 1105902012853, ИНН 5902221423)

о признании незаконным решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, взыскании задолженности,

по встречному иску Министерства информационного развития и связи Пермского края к обществу с ограниченной ответственностью "Экстил создание сайтов"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экстил создание сайтов" (далее - ООО "Экстил создание сайтов", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к Министерству информационного развития и связи Пермского края (далее - ответчик) о признании незаконным одностороннего отказа от контракта, взыскании 3 498 860 руб. задолженности за оказанные услуги по государственному контракту.

Министерство информационного развития и связи Пермского края обратилось со встречным исковым заявлением, в котором просило взыскать с ООО "Экстил создание сайтов" 63 157 руб. 23 коп. неустойки, начисленной в связи с ненадлежащим оказанием услуг, 262 400 руб. штрафа.

Решением суда от 13.03.2023 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены. С истца в пользу ответчика взыскано 325 557 руб. 23 коп. неустойки, а также 375 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. С истца в доход федерального бюджета взыскано 9 511 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, об отказе в удовлетворении встречного иска. В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что экспертное заключение не является допустимым доказательством, поскольку в заключении имеется не соответствие расчетов, сделанных в заключении экспертом, обстоятельствам дела; эксперт дает оценку серверам в количестве трех штук, в то время как исполнитель, согласно контракту, поддерживает один основной сервер; эксперт ошибочно квалифицировал дополнительные работы в состав основных; выводы эксперта противоречат выводам, сделанным в мотивированных отказах заказчиком; заключение не содержит даты предупреждения эксперта об уголовной ответственности в нарушение ст. 25 ФЗ ГСЭД; экспертное заключение выполнено не полностью; в заключении отсутствуют данные о содержимом объектов исследования, а именно, что находится в архиве, скаченном экспертом с яндекс диска, что содержится на трех серверах, доступ к которым исследует эксперт; в составе источников исследования эксперт указывает устаревшую научную литературу; эксперт не имеет соответствующей квалификации, опыта, стажа. Заявитель жалобы отмечает, что протоколы приемки оказанных услуг подписаны не всеми членами приемочной комиссией, в связи с чем не могут являться экспертизой. Судом не рассмотрено ходатайство истца о вызове специалиста, а также не вынесено определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении указанного ходатайства. Суд не дал оценку рецензии (заключение экспертов N 004Р-07/01.23 от 13.01.2023), предоставленной истцом с целью опровержения выводов экспертизы.

Истец также ссылается на то, что судом не установлено, являются ли основания непринятия заказчиком отчетов по этапам существенными или формальными; оставлены без внимания доводы, касающиеся неисполнения заказчиком п. 4.2.3 контракта и ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не дана оценка письмам истца (запросы). При этом апеллянт отмечает, что отсутствие ответов заказчика на запросы исполнителя повлекло не возможность оказать услуги в срок. Отмечает, что согласно выводам экспертизы, услуги по подготовительному этапу были оказаны с надлежащим качеством. Помимо этого апеллянт указывает на то, что судом не установлено выполнение работ по 4 этапу. В части первоначальных исковых требований, истец отмечает, что срок оказания услуг в контракте не согласован, поскольку окончание работ по 1 этапу стоит ранее, чем по подготовительному этапу, следовательно, начальный срок 1-2 этапов не наступил, в связи с чем ответчик не вправе привлекать истца к ответственности по данному основанию и отказываться от договора. В расчет штрафа включены этапы: 1,2,3. Согласно заключению эксперта, подготовительный этап выполнен с надлежащим качеством, 1 этап не мог быть выполнен исполнителем (согласно заключению эксперта), т.к. необходимые доступы были предоставлены заказчиком позже сроков этапа. Таким образом, истец считает, что этапы подготовительный и первый этап не могут быть включены в расчет штрафа. Суд не обоснованно отклонил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В апелляционной жалобе истцом изложено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Против назначения по делу повторной судебной экспертизы возражают.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 26.06.2023 на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ истцу отказано в назначении по делу повторной экспертизы, с учетом того, что ходатайство о назначении повторной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено, экспертное заключение выполнено полно, не содержит неточности и неясности в ответах на поставленные вопросы, выводы эксперта не носят вероятностного характера, экспертом проведен необходимый анализ и обоснование выводов, в связи, с чем сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют. Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные по комплексном всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела истцом согласно ст. 65 АПК РФ не представлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 02.12.2020 между Министерством информационного развития и связи Пермского края (заказчик) и ООО "Экстил создание сайтов" (исполнитель) заключен государственный контракт на оказание услуг по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края" N 35/ОК-2020 номер в единой информационной системе в сфере закупок N 2590222142320000092 (далее - контракт).

Цена обозначенного контракта составила 4 200 000 руб., падение относительно начальной (максимальной) цены контракта 42 %.

В соответствии с п. 1.1, 1.2 контракта исполнитель оказывает услуги по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению информационной системы в порядке и на условиях, установленных контрактом и приложениями к нему.

Согласно разделу 2 технического задания, являющегося приложением N 1 к контракту, целью оказания услуг является обеспечение постоянной оперативной технической поддержки пользователей системы, оперативной установки обновлений, своевременного мониторинга доступности и работоспособности, диагностики сбоев и восстановления работоспособности системы при нештатных ситуациях. Состав оказываемых услуг определен разделом 4.2 технического задания.

Сервисное обслуживание и техническое сопровождение системы осуществляется поэтапно. Требования к оказанию услуг, а также сроки оказания услуг по каждому этапу оказания услуг утверждены сторонами в разделах 4, 5 технического задания, в календарном плане, являющемся приложением N 2 к контракту, в том числе:

- подготовительный этап - в течение 15 рабочих дней с даты заключения контракта;

- 1 этап - с даты окончания срока подготовительного этапа по 10.12.2020 включительно;

- 2 этап - с даты окончания срока 1 этапа по 31.03.2021 включительно;

- 3 этап - с даты окончания срока 2 этапа по 30.06.2021 включительно;

- 4 этап - с даты окончания срока 3 этапа по 30.09.2021 включительно;

- 5 этап - с даты окончания срока 4 этапа по 10.12.2021 включительно.

В соответствии с календарным планом, разделом 5 технического задания, исполнитель в рамках оказания услуг по подготовительному этапу обязан организовать сопровождение системы в течение не более 15 календарных дней с даты заключения контракта, то есть не позднее 23.12.2020 (включительно), а также предоставить заказчику следующий перечень отчетных документов по подготовительному этапу оказания услуг:

- Перечень уполномоченных специалистов исполнителя;

- Единый регламент оказания услуг;

- Анкета резервного копирования;

- Анкета постановки на инфраструктурный мониторинг;

- Анкета постановки на функциональный мониторинг;

- Анкета подключения к системе управления репозиториями кода;

- Протокол проверки результатов организационно-штатных и подготовительных мероприятий;

- Ведомость машинных носителей информации;

- Акт сдачи-приемки оказанных услуг по подготовительному этапу.

Документы, подготавливаемые исполнителем на подготовительном этапе оказания услуг, являются основой оказания услуг на последующих этапах контракта. Отсутствие надлежащих документов, подготовленных на подготовительном этапе оказания услуг, препятствует возможности оказания услуг последующих этапах контракта.

В соответствии с п. 3.2 контракта исполнитель должен представить акт с приложением отчетной документации (результат оказания услуг по подготовительному этапу) заказчику в течение 5 рабочих дней со дня окончания срока оказания услуг по этапу оказания услуг, предусмотренных календарным планом.

Как указывает ответчик, истцом неоднократно сдавались документы, подтверждающие оказание услуг по контракту. Однако, представленные документы не соответствовали требованиям контракта, что не позволяло осуществить приемку оказанных услуг.

В связи с ненадлежащим оказанием услуг по контракту заказчиком письмом от 08.09.2021 N 20-01-12исх-873 направлено решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.12.2020 N 35/ОК-2020 на оказание услуг по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края" и претензии об уплате неустойки (далее - решение), размещенное в Единой информационной системе в сфере закупок по адресу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://zakupki.gov.ru/epz/dizk/dizkCard/generalInformation.html?dizkId=160518) и направлено почтовой связью в адрес исполнителя (трек номер 61406863005564). Обозначенное решение получено исполнителем 13.09.2021 и вступило в силу в силу 24.09.2021.

Не согласившись с вынесенным решением, исполнитель предъявил к ответчику исковые требования о признании незаконным решения Министерства информационного развития и связи Пермского края от 08.09.2021 N 20-01-12исх-873 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.12.2020 N 35/ОК-2020 на оказание услуг по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края" и взыскании с Министерства информационного развития и связи Пермского края денежных средств за оказание услуг по контракту.

Ответчиком, в свою очередь, заявлено требование о взыскании неустойки в общей сумме 325 557 руб. 23 коп.

По результатам рассмотрения материалов дела, суд первой инстанции в удовлетворении первоначальных исковых требований отказал, встречный иск удовлетворил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд апелляционной инстанции оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не находит.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором (ч. 2 ст. 310 ГК РФ).

В соответствии ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

В п. 7.4 контракта установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в следующих случаях:

7.4.1. При неоднократном (более одного раза) нарушении условий настоящего контракта и приложений к нему исполнителем.

7.4.2. Установления факта проведения ликвидации исполнителя - юридического/физического лица или наличия решения арбитражного суда о признании исполнителя банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства/введении в отношении него реализации имущества гражданина.

7.4.3. Установления факта приостановления деятельности исполнителя в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

7.4.4. Наличия у исполнителя задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% (двадцать пять процентов) балансовой стоимости активов исполнителя по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что исполнитель не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

7.4.5. В иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что основанием для принятия заказчиком оспариваемого решения послужили неоднократные факты нарушения исполнителем условий договора.

Так, в рамках оказания услуг по подготовительному этапу, исполнитель предоставил в адрес заказчика документы, предусмотренные п. 3.2-3.3 контракта с указанием видов и объемов оказанных услуг в период с 14.12.2020 по 18.12.2020 посредством системы электронного документооборота "Диадок" компании ЗАО "ПФ "СКВ Контур".

В ходе приемки результатов оказания услуг по подготовительному этапу выявлены замечания, которые не позволили заказчику их принять. Мотивированный отказ от приемки результатов оказанных услуг с приложением указанного протокола направлен исполнителю письмом от 03.02.2021 N 20-01-12исх-87.

Далее, исполнитель в адрес заказчика посредством системы электронного документооборота СБИС направлял скорректированные результаты оказания услуг по подготовительному этапу 08.02.2021, 26.03.2021, 06.05.2021, 18.06.2021, 19.07.2021, 10.08.2021.

В ходе приемки работ у заказчика вновь выявлялись замечания, не позволяющие принять результаты оказанных услуг, в связи с чем в адрес исполнителя направлялись мотивированные отказы в приемке работ (письма от 16.03.2021 N 20-01-12исх-218, от 30.04.2021 N 20-01-12исх-398, от 07.06.2021 N 20-01-12исх-538, от 02.07.2021 N 20-01-12исх-650, от 05.08.2021 N 20-01-12исх-766, от 06.09.2021 N 20-01-12исх-863).

До настоящего времени результаты оказанных услуг по подготовительному этапу не приняты.

Кроме того, в соответствии с условиями контракта в адрес заказчика направлены документы подтверждающие выполнение работы по 1, 2, 3 этапу работ: 31.12.2020 (1 этап), 31.03.2021 (2 этап), 06.07.2021 (3 этап).

В ходе приемки результатов оказания услуг по указанным этапам заказчиком также выявлено несоответствие оказанных исполнителем услуг требованиям технического задания, в связи с чем в адрес истца направлены мотивированные отказы (по 1 этапу - письма от 01.03.2021 N 20-01-12исх-178, от 13.04.2021 N 20-01-12исх-326, от 05.08.2021 N 20-01-12исх-763, от 06.09.2021 N 20-01-12исх-863; по 2 этапу - письма от 07.06.2021 N 20-01-12исх-537, от 05.08.2021 N 20-01-12исх-756, от 06.09.2021 N 20-01-12исх-863; по 3 этапу - письма от 05.08.2021 N 20-01-12исх-764, от 06.09.2021 N 20-01-12исх-863).

Истец, с учетом замечаний заказчика, направлял в адрес ответчика скорректированные результаты оказания услуг: по 1 этапу контракта 09.03.2021, 19.07.2021, 10.08.2021; по 2 этапу 19.07.2021, 10.08.2021; по 3 этапу - 10.08.2021.

При этом из материалов дела следует, что для проверки и приемки оказанных услуг по контракту заказчик проводил экспертизу оказанных услуг самостоятельно, что предусмотрено п. 3.4 контракта и ч. 3 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ. Для проверки оказанных услуг заказчик приказом от 25.01.2021 N 20-01-02-5 "О создании приемочной комиссии по государственному контракту от 02.12.2020 N 35/ОК-2020 на оказание услуг по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края" создал приемочную комиссию по контракту. Результатом экспертизы в данном случае является протокол приемочной комиссии. Каждый мотивированный отказ от приемки направлялся им совместно с копией соответствующего протокола приемочной комиссии.

Указанные в апелляционной жалобе доводы истца относительно протоколов заседаний приемочной комиссии, созданной заказчиком, судом апелляционной инстанции не принимаются. Согласно приказу Министерства о создании приемочной комиссии от 25.01.2021 N 20-01-02-5 в состав приемочной комиссии включены: Савинов О.И., Бородин Д.В., Лобовикова Д.А., Михалев А.Е., Носков П.А., Шишкин Д.А. Приказом Министерства от 17.03.2021 N 20-01-02-25 Бородин Д.В. заменен на Тимофеева М.Ю., приказ распространяется на правоотношений, возникшие с 16.03.2021. Приказом Министерства от 02.06.2021 N 20-01-02-54 состав комиссии изложен в следующей редакции: Савинов О.И., Лобовикова Д.А., Мерзляков Д.А., Тимофеев М.Ю., Шишкин Д.А., Фурман Я.В.

Протокол приемочной комиссии от 28.01.2021 подписан составом, который действовал на эту дату (Савинов О.И., Бородин Д.В., Лобовикова Д.А., Михалев А.Е., Носков П.А., Шишкин Д.А.), протоколы от 16.03.2021, 29.04.2021 подписаны измененным составом приемочной комиссии (Савинов О.И., Тимофеев М.Ю., Лобовикова Д.А., Михалев А.Е., Носков П.А., Шишкин Д.А.), протоколы от 07.06.2021, 02.07.2021, 05.08.2021, 23.09.2021 подписаны составом, который действовал на эти даты (Савинов О.И., Лобовикова Д.А., Мерзляков Д.А., Тимофеев М.Ю., Шишкин Д.А., Фурман Я.В.). Таким образом, нарушений ч. 7 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ заказчиком не допущено.

Кроме того, обжалование указанных протоколов, ссылка на подписание протоколов приемочной комиссии незаконным составом, не заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как указывает ответчик по состоянию на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (08.09.2021) у заказчика отсутствовала информация об оказании исполнителем услуг по подготовительному, 1, 2 и 3 этапам контракта, доработанные отчетные документы по подготовительному, 1, 2 и 3 этапам оказания услуг, отвечающие требованиям технического задания, исполнителем в адрес заказчика не направлялись.

Далее исполнителем 10.09.2021 были направлены скорректированные результаты оказания услуг по подготовительному, 1, 2 и 3 этапам. Указанные скорректированные материалы были рассмотрены заказчиком и также признаны не соответствующими требования контракта. Письмом от 23.09.2021 N 20-01-12исх-930 заказчиком в адрес исполнителя был направлен мотивированный отказ от приемки подготовительного, 1, 2 и 3 этапов оказания услуг.

Истец ссылается на то, что услуги исполнителем оказывались надлежащего качества, а замечания заказчика носят формальный характер.

Суд первой инстанции, учитывая, что при рассмотрении данного дела возникают вопросы, требующие специальных знаний, посчитал необходимым для правильной оценки обстоятельств по делу, назначить судебную экспертизу. Проведение судебной экспертизы поручено экспертам ООО "РТМ ТЕХНОЛОГИИ", 111398, Российская Федерация город Москва, ул. Плющева, дом 17, корпус 2, пом. I, ком. 1 ОГРН 1167746366875, ИНН/КПП 7720337868/77200100).

По результатам проведенного исследования, представлено экспертное заключение N 2022/1447 от 30.11.2022.

По первому вопросу эксперт пришел к выводу, что в соответствии с условиями контракта исполнителю необходимо подключение к ИС заказчика: Системе управления инцидентами, Системе инфраструктурного мониторинга, Системе функционального мониторинга, серверам (виртуальным машинам) с IP-адресами 172.17.101.18, 172.17.101.19, 172.17.101.20.

Формы и способы доступа:

- доступ к ИС заказчика удаленный;

- в СУИ исполнитель просматривает, формирует, сопровождает заявки (оценка качества услуг базируется, в основном, на информации из СУИ);

- системы инфраструктурного и функционального мониторинга сообщают исполнителю о проблемах (в соответствии с правилами, изложенными в Анкетах постановки на функциональный и инфраструктурный мониторинг) посредством СУИ. Также исполнителю предоставлен доступ к дашбордам этих систем для отслеживания параметров мониторинга;

- в соответствии с "Анкетой подключения к системе управления репозиториями кода" исполнитель получает полный доступ к серверам с IP-адресами 172.17.101.18, 172.17.101.19, 172.17.101.20. Доступ предоставляется для корректировки исходного кода Инвестпортала.

Доступ к СУИ предоставлен исполнителю в период с 14.12.2020 по 22.12.2020.

Доступ к Системам инфраструктурного и функционального мониторинга предоставлен исполнителю в период с 17.12.2020 по 23.12.2020.

Доступ к серверам с IP 172.17.101.18, 172.17.101.19, 172.17.101.20 предоставлен в период с 14.12.2020 по 22.12.2020.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что услуги по подготовительному этапу оказаны в соответствии с требованиями контракта, представленная отчетная документация соответствует требованиям контракта.

В соответствии с ТЗ Услуга по организации сопровождения системы включает в себя разработку документации, поэтому сроки предоставления услуги и отчетной документации совпадают.

По протоколу приемки оказанных услуг по подготовительному этапу от 23.09.2021, отчетные документы, соответствующие контракту (таблицы 3.1-3.2) были предоставлены 10.09.2021.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что с практической точки зрения необходимым и достаточным условием оказания услуг по основному этапу контракта является получение доступа исполнителем к ИС заказчика.

Исследование по 1-му вопросу показало, что доступы получены в рамках подготовительного этапа к 23.12.2020.

Оказание услуг по основному (первому - третьему) этапу на основании документации, разработанной исполнителем по итогам оказания услуг на подготовительном этапе и представленной в файле "10.09.21 документы 0 этап после мот 0TKa3a.zip" возможно, т.к. соответствует требованиям ТЗ.

Оказание услуг по основному (первому - третьему) этапу на основании документации, разработанной исполнителем по итогам оказания услуг на подготовительном этапе и представленной в файле "14.12.20 Отчетные документы 0 3Tan.zip" возможно в случае принятия исполнителем замечаний по устранению противоречий с ТЗ "в рабочем порядке".

На четвертый вопрос эксперт пришел к выводу, что услуги по 1-му этапу не оказывались.

На пятый вопрос эксперт пришел к выводу, что услуги 2 этапа оказаны с нарушением требований контракта. Отчетная документация, соответствующая требованиям контракта исполнителем не представлена.

В соответствии с требованиями контракта: из 8 заявок по поддержке пользователей нарушены сроки в 4. Из 67 заявок по решению инцидентов сроки нарушены в 43.

На шестой вопрос эксперт пришел к выводу, что услуги 2 этапа оказаны с нарушением требований контракта.

В соответствии с требованиями контракта: Из 14 заявок по поддержке пользователей нарушены сроки в 8. Из 47 заявок по решению инцидентов сроки нарушены в 10. Отчетная документация, соответствующая требованиям контракта исполнителем не представлена.

На седьмой вопрос эксперт указал, что анализ качества услуг по этапам приведен в исследованиях по вопросам 2, 4-6. Агрегированные данные по оценке качества услуг по этапам приведены в таблице 8.1.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, со ссылкой на недостоверность выводов судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются. Оснований для непринятия выводов, содержащихся в заключении судебной экспертизы, не имеется. Экспертиза проведена на основании определения суда с соблюдением всех процессуальных требований закона, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, наличие противоречий в выводах эксперта судом не установлено. При этом исследование и оценка выводов судебной эксперты судом первой инстанции была правомерно произведена с учетом совокупности представленных в дело доказательств.

Довод истца, что эксперт Солодуха Р.А. не является специалистом по программированию, судом первой инстанции был рассмотрен и обоснованно отклонен как несостоятельный, поскольку экспертом представлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих факт наличия специальных знаний, в том числе документы, подтверждающие факт наличия степени кандидата технических наук.

Довод о неправильной оценке экспертом количества серверов опровергается содержанием государственного контракта, представленными в дело доказательствами. В приложении А к техническому заданию описан состав аппаратного и программного обеспечения системы, в который входят три виртуальные машины (сервера). Обозначенные сервера с указанием их адресов и доменных имен поименованы в заявке исполнителя, иных документах, представленных истцом в составе отчетной документации по контракту, и ранее не вызывали сомнений истца в принадлежности к ним системы. В момент оказания услуг в отчетной документации, в ходе устранения замечаний по отчетной документации у исполнителя не возникало вопросов относительно распределения заявок, исполнитель не направлял претензий заказчику на этот счет, отчетные документы, представленные исполнителем также не содержат иного видения распределения обозначенных заявок. Истец не приостанавливал оказание услуг согласно ст. 719, 783 ГК РФ по причине отсутствия определенности в вопросе принадлежности серверов к системе.

В части не проведения экспертизы по 4-6 этапу оказания услуг по контракту, апелляционный суд отмечает, что данный вопрос не заявлялся сторонами, в том числе истцом, при рассмотрении вопроса о назначении экспертизы, не входил в предмет проводимой экспертизы. При этом обозначенные этапы не принимались заказчиком, так как были окончены после расторжения контракта в одностороннем порядке, документы, сданные после расторжения контракта не выгружались и не сдавались в целях проведения экспертизы, не передавались эксперту для оценки.

Представленная истцом рецензия на заключение судебной экспертизы, в подтверждение доводов о необоснованности и недостоверности выводов эксперта, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку рецензия не являются экспертным заключением, по сути это субъективная оценка специалиста в отношении экспертного заключения.

Учитывая изложенное, указанное экспертное заключение обосновано было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно заключения эксперта, услуга по сопровождению инвестпортала не соответствует требованиям контракта и не является качественной.

Доказательств, подтверждающих надлежащее выполнение исполнителем договорных обязательств, истец в материалы рассматриваемого дела не представил, равно как и не представил свидетельств того, что надлежащее выполнение соответствующего обязательства не представилось возможным по причинам, зависящим от заказчика.

Судом учтено, что выявленные многочисленные замечания к работам истец пытался неоднократно устранить, следовательно, факты ненадлежащего качества и объема выполненных работ фактически признавались истцом.

В соответствии с п. 1.1 контракта исполнитель обязуется оказать услуги по сервисному обслуживанию и техническому сопровождению Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края". Согласно разделу 2 технического задания, целью оказания услуг является обеспечение постоянной оперативной технической поддержки пользователей Системы, оперативной установки обновления, своевременного мониторинга доступности и работоспособности, диагностики сбоев и восстановления работоспособности системы при нештатных ситуациях.

Вместе с тем, основная цель услуг - сервисное обслуживание и техническое сопровождение Информационной системы "Инвестиционный портал Пермского края - то есть то, на что рассчитывал ответчик при заключении государственного контракта N 35/ОК-2020, не достигнута.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по состоянию на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора исполнитель надлежащий результат работ по этапам не осуществил. Из материалов дела следует, что по всем этапам услуг ответчиком выявлялись недостатки и замечания, которые не позволили заказчику принять результаты.

Ссылка истца на не предоставление ответчиком необходимых доступов к системе в целях исполнения контракта, судом не принимается, поскольку не соответствует условиям контракта (п. 4.2.2.3 технического задания), факт предоставления ответчиком доступа к системе мониторинга подтверждён проведенной экспертизой. Истцу были предоставлены доступы к серверам с уровнем, позволяющим пользователям выполнять команды от имени суперпользователя root, который имеет право на выполнение всех без исключения операций в системе на серверах, что позволяло исполнителю оказывать услуги по проведению нагрузочного тестирования и контроля восстановления резервных копий. Предоставление иных обозначенных в письмах доступов, а также осуществление иных действий, обозначенных исполнителем, не предусмотрено контрактом. Более того, обозначенные доступы, а также иные действия, указанные в письмах, не взаимосвязаны с возможностью исполнения контракта и не влияют на данную возможность. Иного истцом не доказано.

Таким образом, оценив с учетом вышеизложенного в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности действий заказчика по одностороннему отказу от договора и, как следствие, отсутствию оснований для удовлетворения требований о признании незаконным одностороннего отказа от контракта.

Принимая во внимание, что оплате подлежат только качественно оказанные услуги и поскольку установлено, что расторжение государственного контракта вызвано некачественным выполнением истцом обязательств по контракту, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что на стороне ответчика не возникло обязанности по оплате работ и требование истца в части взыскания 3 498 860 руб. задолженности за оказанные услуги по государственному контракту. правомерно оставлено без удовлетворения.

В части встречных исковых требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 6.4, 6.5, 6.7, 6.8 контракта предусмотрена ответственность исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств контракту.

В соответствии с п. 6.4 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных исполнителем, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В соответствии с п. 6.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (за исключением случаев, указанных в п. 4-8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042), размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

В соответствии со ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно позиции обозначенной в п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

С учетом того, что по состоянию на дату расторжения контракта исполнителем не представлены надлежащие результаты оказания услуг по подготовительному этапу, 1, 2 и 3 этапам контракта и факт нарушение сроков оказания услуг подтвержден материалами дела, требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения исполнителем обязательств и штрафов, начисленных в соответствии с п. 6.5 контракта заявлены обоснованно.

Доводы истца относительно несвоевременного предоставления исполнителю доступов с целью исполнения контракта, отклоняются. Судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках проведенной по делу судебной экспертизы перед экспертами был поставлен вопрос "Какие формы, способы доступа к системе, инструменты (информационные системы, удаленные доступы к техническим средствам и пр.) в соответствии с условиями контракта необходимы для оказания услуг контракту? Были ли предоставлены указанные доступы, инструменты? Когда они были предоставлены?". Согласно экспертному заключению, исполнитель должен быть подключен к Системе управления инцидентами, Системе инфраструктурного мониторинга, Системе функционального мониторинга, серверам с IP 172.17.101.18, 172.17.101.19, 172.17.101.20. Доступ к СУИ предоставлен исполнителю 15.12.2020. Доступ к Системе функционального мониторинга предоставлен исполнителю 22.12.2020. Доступ к Системе инфраструктурного мониторинга предоставлен исполнителю 18.12.2020. Доступ к серверам с IP 172.17.101.18, 172.17.101.19, 172.17.101.20 с 15.12.2020 по 22.12.2020.

Согласно п. 4.2.1.1 технического задания, исполнитель в течение подготовительного этапа должен определить и направить заказчику документ "Перечень уполномоченных специалистов", содержащий контактную информацию (ФИО, должность, адрес рабочей электронной почты, номер телефона) лиц (не менее 2 человек), ответственных за оказание услуг со стороны исполнителя.

Запрос, содержащий сведения о специалистах, которым должен быть предоставлен доступ к системе был направлен исполнителем 10.12.2020, т.е. по истечении 8 календарных дней со дня заключения контракта, в день, когда истекал срок окончания оказания услуг по первому этапу контракта. Таким образом, исполнитель понимая сжатые сроки оказания услуг по контракту, оправил соответствующий запрос в последний день оказания услуг.

При этом исполнитель не приостанавливал согласно ст. 719, 783 ГК РФ оказание услуг на этот период.

Соответствующие доступы были предоставлены заказчиком в течение 2-7 рабочих дней со дня получения соответствующего запроса, что соответствует срокам, предусмотренным п. 8.3 контракта (14 календарных дней). С учетом изложенного, ответчиком не допущено нарушение условий исполнения контракта.

Вместе с тем, необходимо отметить, что срок оказания услуг по 1 этапу контракта до 10.12.2020 включительно. Согласно п. 3.9 контракта, услуга считается оказанной с момента подписания сторонами документа, о приемке, который согласно п. 3.2 контракта сдается исполнителем в течение 5 рабочих дней со дня окончания срока оказания услуг, то есть 17.12.2020. Фактически отчетные документы, как часть процесса оказания услуг были сданы исполнителем 31.12.2020, что и повлекло начисление пени за нарушение сроков исполнения контракта и отражено в соответствующем расчете, приложенном к встречному исковому заявлению.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения при разрешении настоящего спора положений ст. 405 ГК РФ, на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы.

Довод истца о том, что сроки оказания услуг по этапам 1 и 2 не начались, были рассмотрены судом первой инстанции и верно отклонены. Судом правильно установлено, что согласно календарному плану, срок оказания услуг по этапу 1 - до 10.12.2020 включительно, срок оказания услуг по этапу 2 - с даты окончания срока этапа 1 и до 31.03.2021 включительно. Таким образом, сроки оказания услуг установлены в контракте таким образом, что они зависят именно от сроков и дат, указанных в календарном плане, а не от сроков фактического завершения оказания услуг исполнителем с учетом всех допущенных им просрочек. На это, в частности, указывает конечный срок оказания услуг - 10.12.2021 и срок действия контракта, указанный в п. 9.1 контракта - до 28.12.2022 (срок действия контракта указан с учетом включения в него конечного срока оказания услуг (10.12.2021) времени исполнителя на сдачу отчетных документов, приемку заказчиком услуг и оплату принятых услуг.

Согласно расчета ответчика размер неустойки составляет 63 157 руб. 23 коп.; штрафа 262 400 руб.

Расчет судом проверен и признан арифметически верным.

С учетом изложенного встречные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного решение суда от 13.03.2023 является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 марта 2023 года по делу N А50-5771/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

О.В. Лесковец И.С. Пепеляева