Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 09АП-29941/23 по делу N А40-258092/2022

г. Москва

29 июня 2023 г.

Дело N А40-258092/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей Захаровой Т.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Исламовой К.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца Публичного акционерного общество "Россети Московский Регион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2023 г. по делу N А40-258092/22

по иску Публичного акционерного общество "Россети Московский Регион" (ОГРН: 1057746555811, ИНН: 5036065113)

к ответчику Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" (ОГРН: 1157746617610, ИНН: 7727198451)

третье лицо: Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329, ИНН: 7736520080) о взыскании 1 266 433 руб. 73 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Соколов К.А. по доверенности от 10.10.2022,

от ответчика: Еременко Е.И. по доверенности от 01.01.2023,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Россети Московский Регион" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Автомобильные дороги троицкого и новомосковского административных округов города Москвы" о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости бездоговорного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии от 13.08.2021 N 430/ЭА-ю в сумме 1 266 433 руб. 73 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено АО "Мосэнергосбыт".

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 333, 404, 541, 544, 1102 ГК РФ, ст. ст. 1109, 41, 65, 110, 123, 156, 167-171, 180, 181 АПК РФ решением от 24 марта 2023 г. суд первой инстанции иск удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что судом не учтено, что акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 29.06.2021 является достаточным доказательством бездоговорного потребления электрической энергии, суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств бездоговорного потребления электрической энергии в период 09.07.2020, применение расчета фактического потребления исключено, суд взыскал 268, 23 руб., однако данная цифра отражает объем потребления в ресурсе ведомости на объект.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (29.06.2021), в порядке, установленном п-п. 177, 178 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442, в отношении ответчика составлен Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии (далее - Акт БДП) от 13.08.2021 г. N 430/ЭА-ю за период с 09.07.2020 по 29.06.2020.

Истец в обоснование иска указал, что в указанные периоды ответчик осуществлял бездоговорное потребление электрической энергии через сети сетевой организации - ПАО "Россети Московский регион".

В соответствии с п. 169 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), утверждённых постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли -продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Во исполнение указанных Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (далее по тексту - Основные положения), утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, 12.04.2021. уполномоченными представителями ПАО "Россети Московский регион" был проведен осмотр и выездная проверка объекта электросетевого хозяйства потребителя на объектах, по результатам которых, сотрудниками, обладающими специальными познаниями в области электроэнергетики, были установлены и зафиксирован факт бездоговорного потребления электроэнергии со стороны ответчика, что подтверждается составленным актом технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 29.06.2021.

Истцом в адрес ответчика было направлено уведомление от 26.10.2021 N 1735 об установлении фактов бездоговорного потребления электроэнергии и вызове ответчика на составление актов о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления с требованием обеспечить явку уполномоченного представителя.

ПАО "Россети Московский регион" осуществлен расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), который составил: по акту N 430/ЭА-ю от 13.08.2021 г. - 169 171 кВт/ч на сумму в размере 1 266 433 руб. 73 коп.

22.09.2021 и 15.12.2021 в адрес ответчика были направлены уведомления от 17.09.201 N 1180/ЭУТ-р и 02.12.2021 N 1488/ЭУТ-р о направлении счета и необходимости оплаты, о направлении оригинала акта о неучтенном потреблении N 430/ЭА-ю от 13.08.2021 вместе с оригиналом акта БДП. Указанные почтовые отправления получены ответчиком 28.09.2021 и 23.12.2021 соответственно.

В силу п. 189 Основных положений N 442, лицо, осуществившее бездоговорное потребление электрической энергии, обязано оплатить стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления электрической энергии по счету в течение 10 дней со дня получения счета.

Истец в обоснование заявленных требований указывал, что в нарушение требований действующего законодательства в установленный Основными положениями срок оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления не произведена.

Истцом направлена досудебная претензия от 21.10.2022 N 1093/ЭУТ-Р. Ответчиком претензия оставлена без удовлетворения.

Судом первой инстанции установлено, что между ответчиком (заказчик) и ООО "Стройситикомплект" заключен договор N 32009330430 от 10.08.2020, на основании договора N КР-005459-20 от 09.06.2020, на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома по адресу: г.Москва, ТиНАО, поселение Кокошкино, дачный поселок Кокошкино, ул.Ленина, д.6.

10.08.2020 ответчиком по акту приема-передачи материальных ценностей по контракту в целях его исполнения передан генератор. Указанный генератор вышел из строя, о чем общество уведомило ответчика письмом от 11.06.2021 N 22/27-11/06.

Истец указывал, что факт бездоговорного потребления был зафиксирован в результате проведения проверки объектов электросетевого хозяйства по адресу г.Москва, ТиНАО, поселение Кокошкино, дачный поселок Кокошкино, ул.Ленина, д.6 бытовой городов и зафиксирован факт бездоговорного потребления электрической энергии в отношении ответчика. При этом начало периода бездоговорного потребления истец рассчитывает с даты составления акта открытия работ по объекту по договору N КР-005459-20 от 09.06.2020.

06.07.2020 был составлен акт об отказе в допуске представителей генподрядчика для производства работ - капитального ремонта внутридомовых инженерных сетей электроснабжения многоквартирного дома.

06.07.2020 был составлен акт о приостановлении производства работ по капитальному ремонту.

10.08.2020 были приостановлены работы по капитальному ремонту. Производство работ систем электроснабжения было возобновлено 29.01.2021.

29.01.2021 возобновлены работы по капитальному ремонту внутридомовых инженерных сетей электроснабжения.

22.03.2021 возобновлено производство работ по ремонту фасада, подъезда. 23.03.2021 возобновлены работы по ремонту подъездов и фасадов.

Согласно распоряжению Департамента капитального ремонта города Москвы от 25.02.2022 N 07-14-202/22 признана невозможность оказания услуг и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома.

Ответчиком в материалы дела представлена ресурсная ведомость, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 07.06.2021 N 1, акт о приемке выполненных работ от 07.08.2021 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2021 N 2, акт о приёмке выполненных работ от 01.07.2021 N 2, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2021 N 3, акт о приемке выполненных работ от 30.06.2021 N 3, содержащих указание на виды работ, на основании которых произведён расчет бездоговорного (фактического) потребления электроэнергии, согласно которому стоимость бездоговорного потребления составила 268 руб. 23 коп.

На основании указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком доказан период бездоговорного потребления с 11.06.2021 по 29.06.2021 г., факт использования генератора в качестве источника электроснабжения, а также фактический объем потребления электрической энергии на основании ресурсных ведомостей, составленных подрядчиком, на общую сумму 268 руб. 23 коп. Исковое заявление удовлетворено судом в сумме 268 руб. 23 коп., в остальной части исковых требований отказано, поскольку не доказано потребление ответчиком электрической энергии.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Материалами дела установлено, что в соответствии с п. 169 Основных положений, 29.06.2021 г. уполномоченным представителем ПАО "Россети Московский регион" - Панькиным СМ, с участием руководителя ТП СЭ Коноваловой А.С. был проведен осмотр и выездная проверка объекта электросетевого хозяйства потребителя на объекте - в отношении бытового городка по адресу: г.Москва, п.Кокошкино, ул.Ленина д.6 по результатам которого, сотрудниками, обладающими специальными познаниями в области электроэнергетики, был установлен и зафиксирован факт бездоговорного потребления электроэнергии со стороны Ответчика, что подтверждается составленным Актом технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 29.06.2021 г.

Указанными актом осмотра были зафиксированы: однолинейная схема подключения нагрузок Ответчика к сетям ПАО "Россети Московский регион", технические характеристики подключения, в том числе данные о типе питающей линии, способе прокладки, материале кабеля, об уровне напряжения питания, а также сам факт потребления электроэнергии со стороны Ответчика.

На странице 2 акта осмотра в графе "Замечания" указано, что "Договор энергоснабжения и разрешительно-техническая документация не представлены", а в графе "Примечание" указано, что "Визуально зафиксировано потребление электроэнергии путем использования освещения, отсутствуют пломбы сетевой/сбытовой компании на клемной крышке прибора учета, акт допуска прибора учета в эксплуатацию не предоставлен.

Достоверность сведений о технических характеристиках объекта электросетевого хозяйства и фиксация точки присоединения нагрузки Ответчика к электрической сети, подтверждается первичным документом, а именно Актом технической проверки объектов электросетевого хозяйства.

Акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства является достаточным основанием, свидетельствующими о фиксации уполномоченным сотрудником сетевой организации бездоговорного потребления электроэнергии на объекте.

Доказательствами, представленными истцом подтвержден факт потребления электрической энергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения ответчиком путем использования энергопринимающего оборудования.

Обстоятельства подключения в виде однолинейной схемы изложены в акте технической проверки на оборотном листе. Установлены и документально подтверждены обстоятельства потребления электрической энергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения и наличие энергопринимающего устройства по адресу проверки.

Правоприменительная практика признает акты технических проверок, составленных в рамках п. 167 Основных положений в подтверждение проверки на предмет выявления фактов бездоговорного потребления, в качестве допустимых доказательств.

Таким образом, обстоятельства, зафиксированные в Акте осмотра объектов электросетевого хозяйства от 29.06.2021 г.. являются достоверными.

Судом первой инстанции в решение указано об отсутствии доказательств в материалах дела, свидетельствующих о потреблении ответчиком электрической энергии с 09.07.2020 г., что не соответствует действительности и противоречит обстоятельствам настоящего дела.

Пункт 193 Основных положений содержит исчерпывающий перечень данных, которые должны быть указаны в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. Эти данные содержатся в Акте БДП от 13.08.2021 N 430/ЭА-ю (скорректирован 02.12.2021) года, где указано в полном объеме, в том числе:

- о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии (в графе "Наименование потребителя" указано ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО");

- о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии - в акте указано, что при осмотре электроустановки обнаружен факт самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и бездоговорного потребления электрической энергии путем присоединения к сетям ПАО "Россети Московский регион", РУ - 0,4 кВ, ТП - 453,через сети жилого дома до расчетных приборов учета жилого дома с нарушением правил технологического присоединения (стр. 1 Акта БДП);

- о приборе учета на момент составления акта - акт содержит сведения о приборе учёта: Меркурий 201.5 N 41362157 - зафиксированное показание = 16881.7 Кт=1;.

- дата предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства не указана - не проводилась.

Объяснения и замечания лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии не представлены, ввиду отсутствия надлежащим образом уведомленного представителя, что подтверждено представленной в материалы дела квитанцией об отправке заказного письма с почтовым идентификатором и вручением уведомления о вызове представителя на составление вышеназванного Акта БДП.

В силу п. 189 Основных положений, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным п.2. приложения N 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

ПАО "Россети Московский регион" не превышен максимально допустимый период бездоговорного потребления, установленный законодателем, а напротив, действуя исходя из баланса прав и интересов сторон, Истцом определено начало бездоговорного потребления -09.07.2020 г., т.е. дата Акта открытия работ по Объекту по договору N КР-005459-20 от 09.06.2020 г., приобщенного в материалы дела. Руководствуясь последней актуальной судебной практикой, Истец избрал датой окончания периода бездоговорного потребления дату акта технической проверки - 29.06.2021 г.

В соответствии с п. 84 Основных положений, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии, рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с данным пунктом объеме бездоговорного потребления определяется исходя из цен (тарифов), указанных в разделе IV Основных положений.

Законодатель возложил право расчета бездоговорного потребления на сетевую организацию.

Действующим законодательством предусмотрена обязанность производить расчет стоимости электрической энергии в соответствии с определенной методикой расчета, не учитывающей фактическое потребление.

Указанная Правительством РФ методика определения расчета объема и стоимости бездоговорного потребления является единственно допустимой, последствия бездоговорного потребления электрической энергии являются санкцией за потребление электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения и не связана с объемом фактического потребления электрической энергии как таковым, данная позиция отражена в апелляционном определении Верховного суда РФ от 12.05.2015 г. N АПЛ15-174.

Что исключает применение расчета фактической потребленной электроэнергии в ресурсной ведомости на объект : г.Москва НАОЛеннна ул.(Кокошкино)д.6 представленной Ответчиком, где указан перечень элктрооборудования,машнн и механизмов, определен объем потребленной энергии в размере 268,23 кВт., и ошибочно указан судом в качестве суммы взыскания неосновательного обогащения выраженных в денежной единнце-рубль.

Кроме того в соответствии с Договором N КР-005459-20 от 09.06.2020 г. на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов по адресу: г. Москва, ТиНАО, Ленина ул. (Кокошкино), д.6, Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы- заказчик) поручил, а ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО"- Генподрядчик принял на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов).

Пунктом 2.2.1. предусмотрено, что Генподрядчик ГБУ Автомобильные дороги ТиНАО несет полную ответственность за выполнение работ по Договору в соответствии с действующим в Российской Федерации нормативно-правовыми и нормативно-техническими актами.

В разделе 6 вышеуказанного Договора раскрывающий права и обязанности Генподрядчика (ГБУ"Автомобильные дороги ТиНАО), предусмотрен пункт 6.1.12. В соответствии с которым, в счет Цены Договора своими силами и средствами, руководствуясь Требованиями к обустройству строительной площадки при проведении капитального ремонта многоквартирных домов в городе Москве, утвержденными приказом ФКР Москвы от 02.10.2015 N ФКР-14-43/5, он должен обеспечить сооружение/демонтаж и/или аренду временных зданий и сооружений, необходимых для выполнения Работ, размещения персонала в рабочее время. Получить по необходимости в установленном порядке разрешение на присоединение строительно-бытового городка к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации, а также в полном объеме нести расходы за пользование вышеуказанными сетями.

Такой обязанности Ответчик не исполнил к моменту открытия работ на объекте, согласно Акта от 09.07.2020 г. подписанного представителем собственников МКД, представителем Ответчика, представителем управы района г.Москвы и другими членами комиссии.

Пункт 6.1.13. Генподрядчик ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО" несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств Субподрядными организациями. (ООО "Стройситикомплект").

Пунктом 6.1.6.предусмотрено,что в ходе выполнения работ проводить мероприятия, направленные на предупреждение несчастных случаев на производстве, профессиональных заболеваний, улучшения условий и охраны труда, санитарно-бытового обеспечения персонала.

Обеспечить в ходе выполнения работ выполнение мероприятий по технике безопасности, охране окружающей среды, пожарной безопасности, по антитеррористической безопасности и пр.

Генподрядчик при выполнении работ на Объекте(-ах) обязан руководствоваться Регламентом ФКР Москвы "Требования, предъявляемые к подрядным организациям при выходе на объект капитального ремонта ФКР Москвы".

Пункт 6.1.8. предусмотрено осуществление охраны Объекта(-ов) в порядке, установленном разделом 8 Договора. Данный пункт указывает на необходимость соблюдения требований ФКР Москвы к обустройству объекта - его охраны и освещения для сохранности материальных ценностей, что предполагает использование электрической энергии на рабочей площадке.

Кроме того в п. 6.1.5. Ответчик обязан Разработать План производства работ с указанием выполнения работ (включая выполнение работ по отдельным элементам (системам) здания, выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания) в соответствие с Графиком производства и стоимости работ и количества рабочих, необходимых для выполнения (в том числе завершения) данных работ в указанные сроки и представить Заказчику для согласования при открытии объекта. В случае изменения сроков выполнения работ и оформления в установленном порядке Дополнительного соглашения между сторонами, вносятся изменения в План производства работ, согласованный с Заказчиком. План производства работ оформляется по форме Приложения N 2 Инструкции по разработке проектов организации и проектов производства работ по капитальному ремонту жилых зданий ВСН 41-85 (р), утвержденной приказом Госгражданстроя от 18 апреля 1985 г. N 109.

Принять каждый Объект по Акту открытия работ по Объекту в сроки, предусмотренные Графиком производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору).

Согласно приложению N 1 к договору КР-005459-20 о 09.06.2020 г. график производства по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества МКД расположенному по адресу г.Москва ул.Ленина, п.Кокошкино д.6 предусмотрено проведение отдельных видов работ, начиная с июля 2020 года, при этом представленный Ответчиком Акт о приостановке работ от 06.07.2020 г. не содержит сведений о приостановке работ по ремонту фасадов, что подтверждает проведение данного отдельного вида работ и потребление энергоресурса в отсутствие заключенного договора энергоснабжения, путем самовольного подключения к сетям Истца.

Ответчик в подтверждение сроков выполнения работ представил документы, обьективность которых не может быть проверена, а содержание зависит от воли ответчика и его контрагентов в рамках строительных работ.

Так представитель ГБУ "Автомобильный дороги ТинАО" признал факт бездоговорного потребления электрической энергии только за сокращенный период пользования по его мнению с 11.06.2021 г. по 29.06.21 г., при этом в письменных пояснениях на странице 4 им указано, что в связи с чем, для выполнения указанного выше объема работ требуется значительно меньшие сроки, чем тот период за который истцом рассчитана стоимость бездоговорного потребления электрической энергии (с 09.07.2020 по 29.06.2021,т.е год) Как сообщает субподрядчик в своем письме N 23/14-02/05 от 14.02.2023 и подтверждает Ответчик, работы на объекте были выполнены за 2 месяца".

Ответчиком в пояснениях на стр. 2 указано о возобновлении работ по капитальному ремонту систем электроснабжения на объекте с 29.01.2021 г. согласно Акту приемки выполненных работ от 14.10.2021 г. по договору от 09.06.2020 г. N КР-005459-20, началом работ является 22.01.21 г,окончанием-14.10.2021 г., что составляет 5 месяцев, а не 2 месяца как указал Ответчик в качестве срока фактического выполнения работ с мая по июнь 2021 год.

Работы по капитальному ремонту фасадов согласно вышеуказанному Акту от 14.10.2021 г. начаты 23.04.2021, окончены 14.10.2021 г., а ремонт фасадов в соответствии с Актом о возобновлении работ, подписанным в одностороннем порядке ГБУ Автомобильные дороги ТиНАО датирован с 22.03.2021 г. что противоречит позиции Ответчика на странице 2 пояснений " Указанное однозначно доказывает, что на объекте работы не велись в период с 06.07.2020 г по 23.03.2021 г."

В данном случае речь идет о неустранимых противоречиях в части сроков начала и окончания работ, допущенных Ответчиком и невозможности достоверно их установить с учетом представленных ответчиком доказательств, что подтверждает правильность позиции Истца в определении начала даты периода бездоговорного периода с Акта открытия работ на объекте от 09.07.2020 г.

Таким образом, выявленный факт и период бездоговорного потребления электроэнергии/неосновательного обогащения подтверждается допустимыми и достоверными доказательствами, имеющимися в материалах дела, а именно Актом БДП, актом технической проверки объекта электросетевого хозяйства.

Суд первой инстанции, сославшись в мотивировочной части решения на пункт 1 статьи 541 и пункт 1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ, не учел что механизм расчета стоимости бездоговорного потребления электрической энергии исходя из показаний прибора учета в данном случае невозможен поскольку отсутствуют основания для этого.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под "бездоговорным потребление электрической энергии" понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках. Из приведенного нормативного определения следует, что для квалификации потребления электрической энергии в качестве бездоговорного законодателем используется два квалифицирующих признака: (1) самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства: (2) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках. При этом наличие любого из названных признаков достаточно для признания потребления электрической энергии бездоговорным. (Определение Верховного Суда РФ от 11.06.2021 г. N308-ЭС21-1900).

Апелляционная коллегия полагает, что основания для вывода о том, что предоставленная ответчиком ресурсная ведомость подтверждает фактический объем потребленной электрической энергии исходя из указанных лишь Ответчиком перечня механизмов и электрооборудования используемых при проведении работ, а также Актов о приостановке и возобновлении работ, что не позволяет сделать однозначный вывод о конкретном периоде бездоговорного пользования указанном ответчиком с 11.06.2021 по 29.06.2021 г. в силу неустранимых противоречий и исключает квалификацию потребления электрической энергии в качестве бездоговорного за остальной период.

В соответствии с ч. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно абзацу девятому пункта 2 Основных положений бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

В соответствии с Актом БДП 430/ЭА-ю от 13.08.2021 г. при осмотре электроустановки, обнаружен факт самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и бездоговорного потребления электрической энергии путем присоединения к сетям ПАО "Россети Московский регион", РУ - 0,4 кВ, ТП - 453,через сети жилого дома до расчетных приборов учета жилого дома с нарушением правил технологического присоединения.

Подключение Ответчика и потребление электроэнергии со стороны Ответчика осуществлялось ДО расчетных приборов учета жилого дома, то есть подключение через которое осуществлялось бездоговорное потребление электроэнергии не имеет отношения к сетям жилого дома и к энергопринимающими устройствам жилого дома и не учитывалось никакими приборами учета.

В силу пункта 84 Основных положений стоимость объема бездоговорного потребления рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

В пункте 196 названного документа предусмотрено, что объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

Исходя из изложенного, бездоговорное потребление электрической энергии является фактическим основанием для возникновения кондикционного обязательства, которое состоит в неосновательном приобретении электрической энергии потребителем у сетевой организации путем самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) в отсутствие соответствующего юридического основания - договора энергоснабжения.

В рассматриваемом деле основанием для взыскания неосновательного обогащения явилось и потребление ГБУ "Автомобильные дороги ТиНАО" электроэнергии путем самовольного подключения к объектам электросетевого хозяйства Истца, при этом было зафиксировано отсутствие пломб сетевой /сбытовой компании на клемной крышке прибора учета, акт допуска ПУ представлен не был, согласно Акту технической проверки от 29.06.2021 г. что исключает возможность передачи показаний по данному прибору учета и характеризовать ПУ как "расчетный".

Из приведенного нормативного определения следует, что для квалификации потребления электрической энергии в качестве бездоговорного законодателем используется два квалифицирующих признака: (1) самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства; (2) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках. При этом наличие любого из названных признаков достаточно для признания потребления электрической энергии бездоговорным.

Указанная правовая позиция приведена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2021 г. N 308-ЭС21-1900.

Материалами дела подтверждается, что в отношении рабочей площадки Ответчика договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком (энергоснабжающей организацией) в спорный период отсутствовал.

Кроме того, ссылка Ответчика на п. 11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021 г.), также не может быть применима, поскольку изложенный в данном пункте правовой механизм может применяться только при доказанности наличия оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном потреблении нарушений правил пользования энергией.

Так, сетевая организация ПАО "Россети Московский регион" установила несоответствие прибора учета требованиям, предъявляемым нормативными актами к целостности и сохранности прибора учета, в Акте технической проверки от 29.06.2021 г. указано на отсутствие пломбы сетевой сбытовой компании, что свидетельствует о невозможности снятия показаний с такого прибора учета и их учета как достоверных, ввиду самовольного подключения энергопринимающих устройств Ответчика. Кроме того, отсутствием оснований для снижения ответственности является и недобросовестное поведение Ответчика в рассматриваемом случае. Предоставление Ответчиком ресурсной ведомости не позволяет достоверно установить фактический объем потребленной электроэнергии, поскольку содержит сведения только о используемом электрооборудовании, но не учитывает требования Постановления Правительства Москвы от 19.05.2015 г.N 299-ПП п.3.6, где предусматривается по периметру ограждения рабочей площадки установка освещения, (электрическое освещение строительных площадок и мест производства работ, включающее рабочее, аварийное, эвакуационное и охранное освещение).

Ответчик ссылается на "Обзор судебной практики по спорам об уплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети", утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 22.12.2021 г.

Однако апелляционная коллегия полагает, что в отсутствие введенного в эксплуатацию прибора учета, документы представленные ответчиком, не могут служить надлежащими доказательствами фактического объема потребленной энергии, поскольку их оформление и содержание в полном объеме зависело от воли ответчика и не может быть признано объективным.

Таким образом, основания для основания для снижения стоимости потребленной электрической энергии до заявленного ответчиком фактического объема - 268 кВатт отсутствовали.

Судом первой инстанции в решение указано об учете обстоятельств наличия генератора.

Однако использование автономного электрогенератора не опровергает обстоятельства подключения и потребления, установленные в Акте технической проверки объектов электроеетевого хозяйства от 29.06.2021 г. Использование автономного источника питания не предусмотрено схемой подключения.

Так, в материалы дела представлен Акт технической проверки от 29.06.2021 г., согласно которому на момент проверки визуально зафиксировано потребление электрической энергии осуществляемое путем использования освещения, на бытовом городке. Обстоятельство подключения отражено в виде однолинейной схемы на оборотной стороне акта, а именно: из указанной схемы следует, что автономный источник питания отсутствует.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств включения в установленную схему автономного источника питания. Обстоятельство использования автономных генераторов, не включенных в схему точки поставки, по которой установлен факт бездоговорного потребления электрической энергии не относится к предмету спора.

Само по себе приобретение Ответчиком автономных генераторов не подтверждает их использование на объекте, и не опровергает потребление им электрической энергии по указанной в Акте технической проверки от 29.06.2021 г. схеме и адресу указанному в Акте о неучтенном потреблении N 430/ЭА от 13.08.2021 г.

Таким образом, заявление Ответчика об отсутствии потребления электроэнергии через спорную точку поставки ввиду использования им автономных генераторов опровергается представленными в материалы дела письменными доказательствами. В ресурсной ведомости отсутствуют сведения об использовании автономных резервных источниках питания, а также не представлено доказательств приобретения,учета горюче-смазочных материалов в качестве обоснования использования подобных источников питания.

Истцом правомерно определена стоимость бездоговорного потребления электрической энергии с учетом НДС. Кроме того, истец не получает какое-либо неосновательное обогащения в части НДС, поскольку налог на добавленную стоимость подлежит перечислению в бюджет РФ.

В данном случае имеет место возмездное оказание услуги по передаче электрической энергии и возмездное потребление товара.

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 г. N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров. связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", стоимость предъявляемого к оплате коммунального ресурса не увеличивается на сумму НДС только в том случае, если размер тарифа (или) размер нерегулируемой цены) определяется с учетом НДС.

Стоимость бездоговорного потребления электроэнергии определена истцом по формуле, предусмотренной пунктом 84 Основных положений, и включает такие показателя как объем бездоговорного потребления электроэнергии (кВт) и нерегулируемая цена (без НДС).

Поскольку при расчете нерегулируемой цены для определения стоимости бездоговорного потребления НДС не учитывался, то предъявление истцом дополнительно к нерегулируемой цене соответствующей суммы НДС является правильным.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, с принятием нового судебного акта, об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2023 г. по делу N А40- 258092/22 отменить.

Взыскать с Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Автомобильные дороги Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы" (ОГРН: 1157746617610, ИНН: 7727198451) в пользу Публичного акционерного общество "Россети Московский Регион" (ОГРН: 1057746555811, ИНН: 5036065113) 1 266 433 руб. 73 коп. неосновательного обогащения, а также в возмещение судебных расходов 28 664 руб. госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Т.В. Захарова Б.В. Стешан