Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2023 г. N 09АП-8907/23 по делу N А40-34364/2022

г. Москва

30 июня 2023 г.

Дело N А40-34364/22

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Суминой О.С., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "РОЗАН ФАЙНЭНС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-34364/22

по заявлению АО "РОЗАН ФАЙНЭНС"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: 1. УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ, 2. ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ СОЦИАЛЬНЫЙ РЕГИСТР"

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	Коженкова А.В. по доверенности от 16.02.2022; Белобородов В.В. по доверенности от 16.02.2022
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьих лиц:	1. Бунятов Э.К. по доверенности от 25.05.2023, 2. Анненко О.В. по доверенности от 23.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

п.1.8 приказа от 07.02.2022 N 83/22 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 по делу N А40-34364/22 по апелляционной жалобе общества п.1.8 приказа от 07.02.2022 N 83/22, на ФАС России возложена обязанность исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2023 по настоящему делу отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Обществом заявлено два требования: 1) о признании незаконным заключения комиссии Московского УФАС России от 10.01.2022 по делу N 077/10/5-23526/2021, 2) о признании незаконным решения ФАС России о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись от 11.02.2022 N Р2210646), оформленного п.1.8 приказа от 07.02.2022 N 83/22.

Судом первой инстанции рассмотрено оба требования общества и в их удовлетворении отказано.

Кассационный суд указал, что отменяя решение суда и принимая по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения ФАС России, апелляционный суд не рассмотрел требование общества об оспаривании названного заключения комиссии Московского УФАС России от 10.01.2022 по делу N 077/10/5-23526/2021. Это заключение не упоминается в постановлении апелляционного суда, какие-либо указания в резолютивной части постановления суда по требованию общества об оспаривании заключения отсутствуют.

В связи с этим кассационный суд пришел к выводу, что постановление апелляционного суда подлежит отмене по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При новом рассмотрении в судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители УФАС России по Москве, ФАС России и ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ СОЦИАЛЬНЫЙ РЕГИСТР" поддержали решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Согласно материалам дела, в соответствии с протоколом подведения итогов от 17.11.2021 общество признано победителем проведенного в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) конкурса в электронной форме на выполнение работ по изготовлению социальных карт, листовок, ПИН - конвертов, а также по выполнению работ по персонализации карт и ПИН - конвертов, их упаковке и доставке.

В соответствии с конкурсной документацией начальной ценой договора, включая НДС, названо 184 348 500 руб.

Согласно техническому заданию количество подлежащих изготовлению социальных карт составляло 485 000 штук, количество подлежащих изготовлению ПИН - конвертов составляло 485 000 штук.

Стоимость единицы продукции - 380, 10 руб.

02.11.2021 общество подало заявку на участие в конкурсе N 32110736843. В заявке общество указало стоимость выполнения работ исходя из СПГЗ в размере 238,75 рублей за единицу, общую стоимость 115 793 750 рублей (с НДС).

12.11.2021 общество подало окончательное ценовое предложение в размере 219,85 рублей за единицу, общую цену окончательного предложения указало в размере 106 627 250 рублей (с НДС).

Заказчик 17.11.2021 подвел итоги процедуры закупки, признав общество в протоколе от 17.11.2021 победителем с ценой договора 219,85 рублей.

Согласно пункту 5 протокола заказчиком рассматривалась заявка общества от 12.11.2021, содержащая ценовое предложение: 219,85 рублей (с НДС), сведения о цене договора: общая цена окончательного предложения: 106 627 250,00 рублей (включая НДС 20%).

Заказчиком 19.11.2021 размещен проект договора, согласно которому общая цена договора составила 219,85 рублей.

В установленный конкурсной документацией срок проект договора обществом не подписан.

В связи с этим 25.11.2021 заказчик опубликовал протокол о признании общества уклонившимся от заключения договора.

10.01.2022 Московское УФАС России по результатам рассмотрения обращения заказчика вынесло заключение по делу N 077/10/5-23526/2021, которым рекомендовало включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Приказом ФАС России от 07.02.2022 N 83/22 сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Как изложено выше, начальной ценой договора, включая НДС, является 184 348 500 руб.

Согласно техническому заданию должно быть изготовлено 485 000 социальных карт и 485 000 ПИН - конвертов.

Стоимость единицы продукции составляет 380, 10 руб.

В заявке на участие в конкурсе в графе "цена предложения в валюте начальной цены договора с учетом НДС" общество ошибочно указало 219, 85 руб.

Сведения из данной графы являются для заказчика основанием признать сумму 219, 85 руб. общей ценой окончательного предложения за все количество социальных карт и ПИН - конвертов (485 000 социальных карт и 485 000 ПИН - конвертов).

Апелляционный суд считает, что обществом была допущена явная очевидная ошибка в виде указания цены 219, 85 руб. за все количество товара, не влекущая включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По мнению апелляционного суда, является нереальным изготовление 485 000 социальных карт и 485 000 ПИН - конвертов всего за 219, 85 руб.

В заявке на участие в конкурсе в графе "цена предложения в валюте начальной цены договора с учетом НДС" общество ошибочно указало 219, 85 руб.

В этой же заявке в графе "дополнительные сведения о цене договора" общество указало 106 627 250 руб., включая НДС 20%. Что соответствует реальной общей цене договора за изготовление названного количества товара. А сумма 219, 85 руб. является ценой за единицу товара.

Обществом был представлен расчет цены за единицу товара (219, 85 руб.) и общей цены договора (106 627 250 руб.). Из чего также следует, что общей ценой всего количества товара не может быть 219, 85 руб.

В ч.2 ст.5 Закона о закупках сказано, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения (п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25).

В п.41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) сказано, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, для участия в конкурсе обществом представлен полный комплект документов, что подтверждается протоколом подведения итогов от 17.11.2021.

Обществом внесен на банковский счет заказчика обеспечительный платеж в размере 9 217 425 руб., что подтверждается платежным поручением N 3664 от 10.11.2021.

Общество имеет продолжительную положительную репутацию изготовителя и поставщика аналогичного товара, что подтверждается письмами АО "И-Сеть" от 21.01.2022 N 12, Газпромбанк (АО) от 24.01.2022 N 325-3/60, Банка Санкт-Петербург (ПАО) от 26.01.2022, Тинькофф Банка от 06.09.2021, СПб ГКУ "Центр информационного сопровождения" от 25.01.2022.

Общество имеет лицензии на разработку, производство и распространение шифровальных (криптографических) средств от 17.12.2015 N ЛС 30012275 14794Н, на техническую защиту конфиденциальной информации от 26.01.2015 N 2551, на разработку и производство средств защиты конфиденциальной информации от 26.01.2015 N 1374.

Общество обладает реальными производственными возможностями для изготовления социальных карт и ПИН - конвертов.

Общество соответствует требованиям платежных систем и является сертифицированным производителем и поставщиком услуг персонализации Национальной платежной системы карт (НСПК), международных платежных систем, что подтверждается соответствующими сертификатами.

По мнению апелляционного суда, очевидно, что имея перечисленные характеристики общество не преследовало цель сорвать проводимый заказчиком конкурс, получив наказание в виде ограничения своей предпринимательской деятельности на два года.

Применительно к п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, апелляционный суд считает, что допущенная обществом ошибка не является очевидным отклонением его действий, как участника гражданского оборота, от добросовестного поведения.

Применительно к п.41 Обзора судебной практики у общества отсутствовало намерение уклониться от заключения договора.

Как изложено выше, в заявке на участие в конкурсе в графе "дополнительные сведения о цене договора" общество указало 106 627 250 руб., включая НДС 20%.

Если бы общество преследовало цель стать победителем конкурса недобросовестно, то и в данной графе также было бы указана сумма 219, 85 руб.

Апелляционный суд считает, что отсутствуют обстоятельства, явно свидетельствующие о недобросовестном поведении общества.

По мнению апелляционного суда, одной ошибки не достаточно, чтобы наказать общество ограничением предпринимательской деятельности на два года.

Общество допустило ошибку и не могло в принципе подписать договор на изготовление товара по цене 219, 85 руб. за все количество (485 000 социальных карт и 485 000 ПИН - конвертов). Что в 838 раз ниже начальной максимальной цены договора.

Материалами настоящего дела не подтверждается, что у общества было небрежное отношение к участию в конкурсе. Поскольку остальная часть документов, представленных обществом для участия в конкурсе, оформлена правильно.

Со стороны общества в ходе конкурса не было целенаправленных умышленных действий или бездействия.

Не всякое нарушение при проведении конкурса является безусловным основанием для включения сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков является наказанием за совершенное правонарушение.

Общество допустило очевидную, непреднамеренную ошибку, которая не может, по мнению апелляционного суда, являться безусловным основанием признания общества неосторожным и небрежным в целях включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам конкурса не произошло срыва заключения договора. Поскольку 13.12.2021 заказчик подписал договор с ООО "Алиот" на два дня позже срока, установленного ч.15 ст.3.2. Закона о закупках, п.41.1. Положения о закупках.

Допущенная обществом ошибка не привела к необходимости проведения повторного конкурса, к дополнительному расходованию средств заказчика.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционного суда, отсутствуют достаточные основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При совершении одной ошибки нельзя прийти к категоричному выводу, что общество не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при участии в конкурсе в той мере, которая является безусловным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Применительно к п.41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), по мнению апелляционного суда, санкция, вмененная обществу, влечет для него значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, несоизмеримые с совершенной ошибкой.

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная ошибка не свидетельствовала о цели общества уклониться от заключения договора.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполно выясненных вышеизложенных обстоятельствах, имеющих значение для дела, заявление общества подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-34364/22 отменить.

Признать незаконным Заключение Комиссии Московского УФАС России от 10.01.2022 по делу N 077/10/5-23526/2021.

Признать незаконным решение ФАС России о включении сведений об АО "РОЗАН ФАЙНЭНС" в реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись от 11.02.2022 N Р2210646), оформленное п.1.8 Приказа ФАС России от 07.02.2022 N 83/22.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина