Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 09АП-32249/23 по делу N А40-182772/2022

г. Москва

29 июня 2023 г.

Дело N А40-182772/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей Фриева А.Л., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2023 года по делу N А40-182772/22,

по иску АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" (ИНН 7701011412, ОГРН 1027700003803)

к ООО "МИП-СТРОЙ N 1" (ИНН 7701394860, ОГРН 1147746484225)

третьи лица: АО "МОСИНЖПРОЕКТ", ООО "ПРОМАНТИКОР",

о взыскании задолженности в размере 4 488 583 рублей 88 копеек и об обязании заключить дополнительное соглашение к договору субподряда N 55 от 20.04.2018, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Проклова О.А. по доверенности от 19.12.2022,

от ответчика: Виктор М.А. по доверенности от 07.12.2022,

от третьих лиц: от АО "МОСИНЖПРОЕКТ": Редькин С.Д. по доверенности от 26.04.2023.

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МИП-СТРОЙ N 1" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 4 488 583 рублей 88 копеек и об обязании заключить дополнительное соглашение к договору субподряда N 55 от 20.04.2018 года.

В процессе рассмотрения дела ООО "МИП-СТРОЙ N 1" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ТРАНСИНЖСТРОЙ" о взыскании убытков в размере 16 915 484 руб. 57 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен полностью.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 29.03.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Трансинжстрой" (далее - Субподрядчик, Истец) и ООО "МИП-СТРОЙ N 1" (далее - Подрядчик, Ответчик), заключен договор субподряда N 55 от 20.04.2018 года.

В соответствии с абз. 1,2 п.4.2. Договора временный порядок определения стоимости работ по пониженному коэффициента К=0,93 действует до получения по проектной документации положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, после чего Стороны в месячный срок подписывают дополнительное соглашение о прекращении действия временного порядка определения стоимости работ и определении порядка расчетов Сторон.

При этом согласно абз. 3 п.4.2. Договора после подписания дополнительного соглашения о прекращении действия временного порядка, сумма причитающихся Субподрядчику платежей определятся по Фактической цене, размер которой согласно п.3.2. определяется с учетом договорного коэффициента К=0,95.

Проектная документация получила положительное заключение повторной государственной экспертизы от 30.12.2020 N 77-1-1-3-069113-2020 (приложение N10). Таким образом наступило событие, с которым условия договора связывают отмену временного порядка определения стоимости строительно-монтажных работ и переход с ориентировочной цены по пониженному коэффициенту К=0,93 на фактическую цену по коэффициенту К=0,95.

В связи с этим АО "Трансинжстрой" обратилось к ООО "МИП-СТРОИ N 1" письмом от 06.12.2021 исх. N266526-3254 с требованием о заключении дополнительного соглашения, отменяющего временный порядок определения стоимости строительно-монтажных работ.

Ответным письмом от 21.12.2021 N 4-91-23006/2021 ООО "МИП-СТРОИ N1" отказало в заключении дополнительного соглашения, мотивируя свой отказ необходимостью получения проектной документацией положительного заключения повторной государственной экспертизы.

АО "Трансинжстрой" письмами от 19.08.2021 исх. N 266531-2167 и 27.09.2021 исх. N 266526-2538 направляло проект дополнительного соглашения.

Однако, в нарушение п.4.2. Договора, дополнительное соглашение, отменяющее временный порядок определения стоимости строительно-монтажных работ, заключено не было. Ответчик ответным письмом от 14.09.2021 исх. N 4-91-15826/2021 мотивировал отказ отсутствием аналогичных условий в договоре 334-1016- ОК-1/Н от 07.02.2017 с заказчиком-генподрядчиком АО "Мосинжпроект, а ответным письмом от 20.10.2021 исх. N 4-91-18426/2021 - необходимостью получения проектной документацией положительного заключения повторной государственной экспертизы.

Согласно представленному расчёту, фактическая стоимость выполненных АО "Трансинжстрой" работ в связи с прекращением действия временного порядка определения стоимости строительно-монтажных работ и применения понижающего коэффициента К=0,93, а также с учётом договорного коэффициента К=0,95, составляет 268 516 195,41 рублей (в т.ч. НДС).

Таким образом, по мнению Истца ООО "МИП-СТРОЙ N 1" в соответствии с условиями Договора обязано заключить с АО "Трансинжстрой" дополнительное соглашение, прекращающее действие временного порядка определения стоимости работ по понижающему коэффициенту К=0,93 и определяющее порядок расчетов сторон по Фактической цене работ с учетом коэффициента К=0,95 в размере 268 516 195,41 рублей (в т.ч. НДС).

После заключения данного дополнительного соглашения Подрядчик должен оплатить Субподрядчику образовавшуюся в результате перерасчёта разницу в стоимости выполненных работ в размере 4 488 583,88 рублей (в т. ч. НДС).

Истец обратился с настоящим требованием к Ответчику претензионным письмом от 22.03.2022 исх. N ИПК-24.

Ответным письмом ООО "МИП-СТРОЙ N 1" от 14.04.2022 исх. N 4-91-7307/2022 в удовлетворении требований было отказано по основанию отсутствия в распоряжении Ответчика копии положительного заключения повторной государственной экспертизы.

АО "Трансинжстрой" письмом от 30.06.2022 N ИПК-68 направило в адрес ООО "МИП-СТРОЙ N 1" копию положительного заключения повторной государственной экспертизы от 30.12.2020 N 77-1-1-3-069113-2020 и два экземпляра Дополнительного соглашения от 30.06.2022 N 16 к Договору. Однако в настоящее время дополнительное соглашение не подписано Ответчиком.

Дополнительным соглашением N  12 от 12.12.2019 Стороны согласовали отмену временного порядка определения стоимости выполненных работ и переход на твердую договорную цену в отношении отдельных видов работ, а именно:

Работы, выполненные до 31.12.2018 - Цену стоимости работ по проходке правого перегонного тоннеля в объёме 1210,40 м.п. и по проходке левого перегонного тоннеля в объёме 919,60 м.п. в размере 1 676 608 511,96 (один миллиард шестьсот семьдесят шесть миллионов шестьсот восемь тысяч пятьсот одиннадцать рублей 96 копеек), в том числе НДС 18% - 255 753 840,81 (двести пятьдесят пять миллионов семьсот пятьдесят три тысячи восемьсот сорок рублей 81 копейка);

Работы, выполняемые с 01.01.2019 - Цену стоимости работ по проходке правого перегонного тоннеля в объёме 1 238,30 м.п. и по проходке левого перегонного тоннеля в объёме 1 485,12 м.п. в размере 2 180 047 337,64 (два миллиарда сто восемьдесят миллионов сорок семь тысяч триста тридцать семь рублей 64 копейки), в том числе НДС - 20% 363 341 222,94 (триста шестьдесят три миллиона триста сорок одна тысяча двести двадцать два рубля 94 копейки).

Однако в дополнительном соглашении N  12 от 12.12.2019 в отношении спорных работ не был осуществлен переход с ориентировочной цены в размере 263 898 779,01 рублей (в т. ч. НДС) на твердую цену в размере 268 516 195,41 рублей (в т.ч. НДС), в силу чего не зафиксирована подлежащая оплате в пользу Истца разница в размере 4 488 583,88 рублей (в т. ч. НДС).

При этом указанная в дополнительном соглашении N 12 от 12.12.2019 твердая договорная цена на выполненные работ изменению не подлежит и не оспаривается Сторонами. Данные сведения подлежат включению без изменений в условия, подлежащего к заключению, дополнительного соглашения.

Претензионный порядок сторонами соблюден.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.1 ст. 421. ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ст. 445 ГК РФ, если одна сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться с требованием о понуждении заключить договор.

Как усматривается из материалов дела, представленное Истцом заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" от 30.12.2020 N 77-1-1-3-069113-2020 является заключением по техническим решениям, а не сметной стоимости (проектная документация и результаты инженерных изысканий), кроме того, указанное заключение выдано на этап N 3 Объекта, по которому в настоящее время проводится экспертиза ГАУ "Мосгосэкспертиза" N МГЭ/32398-5/2.

Согласно ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Часть 3.4 ст. 49 ГрК РФ предусматривает, что проектная документация всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 ГрК РФ подлежат государственной экспертизе. При этом метрополитены относятся к таковым объектам в силу п. 8 ч. 1 ст. 48.1 ГрК РФ.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что в рамках реализации Договора по объекту: "Восточный участок Третьего пересадочного контура (ТПК) ст. "Каширская" - ст. "Карачарово", АО "Трансинжстрой" были выполнены строительно-монтажные работы по сооружению перегонных тоннелей (ЛПТ и ППТ) от площадки N 8 до ст. "Нижегородская".

В комплекс работ входили работы по окраске атмосферостойкой органосиликатной композиции ОС-12-03 по ТУ 84-725-78 (в 2 слоя) участков железобетонной обделки тоннелей d=6,0(5,4) м с металлическим экраном (РД 12-4018Л -2Э-2918р-63-КЖ изм.4, л.4).

При осуществлении строительного контроля, проверки качества выполненных работ, в ходе комиссионного осмотра тоннелей (ЛПТ и ППТ) 29.07.2021 были выявлены дефекты окрашенных участков ж.б. обделки с металлическим экраном, образовавшиеся по истечении времени. В результате был составлен Акт осмотра N 29/07 от 29.07.2021 г.

Письмом N 4-126-14244/2021 от 19.08.2021 ООО "МИП-Строй N1" просило АО "Трансинжстрой" устранить выявленные дефекты в срок до 01.09.2021.

Однако направленное письмо оставлено АО "Трансинжстрой" без ответа.

29.08.2021 представители организаций: АО "Мосинжпроект", ООО "МИП-Строй N 1", ОАО НИПИИ "Ленметрогипротранс" и АО "Трансинжстрой", рассмотрев вопрос о необходимости определения причин возникновения очагов коррозии, отшелушивания краски и проступания ржи на поверхности ж.б. обделки с металлическим экраном в перегонных тоннелях I пути (ПК 130+65,30 - ПК 132+16,76), II пути (ПК 130+63,74 - ПК 132+20.47) на объекте "Восточный участок Большой кольцевой линии ст. "Каширская" - ст. "Нижегородская", пришли к выводу - экспериментально реализовать в выявленных локальных актах механическую зачистку отслоений и следов налета коррозии с повторным выполнением проекта не более 3-4 локальных мест площадью не более 1 м2 каждое, с составлением акта в произвольной форме (п.З Протокола).

Письмом N 4-2311-16030/2021 от 17.09.2021 ООО "МИП-Строй N1" просило АО "Трансинжстрой" мобилизовать трудовые ресурсы 20.09.2021 на объект, для выполнения мероприятий, указанных в п.З Акта, приложенному к письму.

Однако направленное письмо оставлено АО "Трансинжстрой" без ответа.

26.11.2021 представителями организаций: АО "Мосинжпроект", ООО "МИП-Строй N 1", ОАО НИПИИ "Ленметрогипротранс" и АО "Трансинжстрой" был проведен визуальный осмотр антикоррозийного покрытия ж.б. обделки с металлическим экраном в перегонных тоннелях I пути (ПК 130+65,30 - ПК 132+16,76), II пути (ПК 130+63,74 - ПК 132+20.47) на объекте "Восточный участок Большой кольцевой линии ст. "Каширская" - ст. Нижегородская", впоследствии чего представители вышеупомянутых организаций пришли к выводу, что окрашивание атмосферостойкой органосиликатной композиции ОС-12-03 по ТУ 84-725-78 (в 2 слоя), имеют видимые дефекты в виде отшелушивания и отслаивания от металла. Требуется покраска всего объема тоннельной обделки тип III.

В соответствии п. 8.1.10. Договора Субподрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока на выполнение работ (п. 10.2. Договора), и исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с Подрядчиком сроки.

В силу п. 10.1. Договора Субподрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

ООО "МИП-Строй N 1" неоднократно предупреждало о необходимости устранения выявленных нарушений, а в случае неисполнении привлечении третье лицо для устранения.

В соответствии с п. 10.3 Договора, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, то Субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке Подрядчиком сроки.

На основании п. 10.4 Договора, в случае если Субподрядчик не устранит недостатки и дефекты (п. 10.3 Договора), Подрядчик привлекает для устранения

недостатков и дефектов третьих лиц. Субподрядчик возмещает Подрядчику затраты на оплату работ третьих лиц по устранению дефектов и недостатков.

Таким образом, ООО "МИП-Строй N 1" заключило договор N 4-236-485 от 15.03.2022 с ООО "Пром-Антикор" на выполнение строительно-монтажных работ по окраске металлоизоляции.

Ввиду устранения замечаний силами третьего лица ООО "Пром Антикор", ООО "МИП-Строй N 1" понесло убытки в размере 16 915 484,57 (Шестнадцать миллионов девятьсот пятнадцать тысяч четыреста восемьдесят четыре) рубля 57 коп., что подтверждается актами по форме КС-2 и КС-3 на устраненные нарушения, исполнительной документацией, платежными поручениями об перечислении стоимости выполненных работ по устранению вышеуказанных замечаний.

В силу пункта 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 15 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Как указано в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Относительно довода апелляционной жалобы о нарушении ч. 2 ст. 65 АПК РФ и неправильном распределении бремени доказывания суд поясняет следующее.

Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) неоднократно формулировал правовую позицию, согласно которой Арбитражный суд не связан правовой квалификацией истцом заявленных требований (спорных правоотношений), а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении (п. 27 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 (2019), утвержденного Президиумом ВС РФ 17.07.2019), п. 13 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021).

Основанием предъявления встречного иска явились убытки, понесённые Подрядчиком на устранение недостатков работ Субподрядчика.

В силу положений ст. 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками в том числе понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Указанное право предусмотрено п. 9.4 договора, заключенного между Истцом и Ответчиком. А обязанность по устранению дефектов, выявленных как в процессе приёмки работ, так и во время гарантийного срока предусмотрена п. 8.1.10 вышеуказанного договора.

Даже если следовать логике истца, что устранение недостатков силами третьих лиц возможно исключительно в период возникновения гарантийных обязательств, которые, по мнению апеллянта, не возникли, необходимо руководствоваться разъяснениями, изложенными в п. 8 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 26.04.2017, в котором отмечено, что п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, т.е. направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. ст. 15,393, 721 ГК РФ).

Поскольку истцом доказано нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по договору, доказана вина ответчика в причинении истцу убытков, а также причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками, размер подлежащих возмещению ответчиком убытков истца в виде реального ущерба в части устранения замечаний в сумме 16 915 484 руб. 57 коп., постольку судом сделан обоснованный и правомерный вывод о необходимости удовлетворении встречного иска.

Относительно довода истца о недоказанности факта некачественного выполнения работ и причинно-следственной связи суд поясняет следующее.

Из возражений Ответчика следует, что факт наличия недостатков ими не оспаривается. При этом Ответчиком указано, что дефекты в выполненных ранее работах явились следствием несоблюдения тепловлажностного режима в тоннеле строящегося метрополитена.

В соответствии с ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве основания для освобождения от ответственности со ссылкой на неправильную эксплуатация результата работ (п. 2 ст. 755 ГК РФ), Ответчик ссылается на замечания в протоколе от 27.08.2021: "В период производства и после окончания вышеуказанных работ (декабрь 2019 г - март 2020 г) соблюдение ТВР не установлено, что требует дополнительного комиссионного подтверждения".

Указанное доказательство не отвечает требованиям относимости, достоверности и достаточности и не может быть положено в обоснование неправильной эксплуатации результата работ по следующим основаниям:

1. Невозможность однозначного определения наличия или отсутствия ТВР - фраза "...соблюдение ТВР не установлено", не позволяет установить, являлось соблюдение ТВР необязательным или отсутствовал факт соблюдения ТВР.

2. Согласно п.1 протокола от 27.08.2021, на который ссылается ответчик, работы выполнялись в период с декабря 2019 года по март 2020 года, следовательно, в данном протоколе отражен только период выполнения работ, но не их дальнейшей эксплуатации, что исключает возможность ссылки на п. 2 ст. 755 ГК РФ.

Т.к. в протоколе в части несоблюдения режима ТВР указан только период производства работ, то ответственность за его несоблюдение и нарушение технологии лежит на Ответчике.

3. Замечание N 1 протокола от 27.08.2021 предусматривает дополнительное комиссионное подтверждение, поэтому утверждение "...соблюдение ТВР не установлено", носит предположительный и неподтвержденный характер. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о проведении предусмотренных протоколом дополнительных комиссионных подтверждений соблюдения ТВР.

4. В материалах дела имеются иные доказательства, подтверждающие недостатки в работах Ответчика, а именно:

- акт осмотра строительной площадки от 29.07.2021 N 8;

- письмо ДСМ ГУП ММ от 28.09.2021 N УД-18-36396/21

- акт комиссионного осмотра от 26.11.2021, составленный с участием Ответчика, который не содержит замечаний в части соблюдения ТВР.

Довод истца об указании в локальных сметах на работу вентиляции и воздухонагревателей также не подтверждает утверждение ответчика о возникновении недостатков вследствие неправильной эксплуатации результата работ, поскольку локальные сметы, выданные в производство работ (и на период их проведения) не являются документом, определяющим технические условия использования результата работ после их завершения.

Замечания в протоколе очевидно сделаны сотрудниками Ответчика или привлеченного им подрядчика, сотрудники Истца не акцептовали указанные возражения.

Таким образом, локальные сметы, на которые ссылается Ответчик, равно как протокол от 27.08.2021 не являются относимыми, достоверными и достаточными доказательствами, и не могут быть положены в обоснование отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.03.2023 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40- 182772/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.Л. Фриев Е.М. Новикова