Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2023 г. N 09АП-37601/23 по делу N А40-4262/2023

г. Москва

03 июля 2023 г.

Дело N А40-4262/23

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "АЛХИМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2023

по делу N А40-4262/23

по заявлению ООО "АЛХИМ"

к УФАС России по Москве

третьи лица: 1. ПАО "МОСЭНЕРГО", 2.ООО "ГЭХ Закупки", 3.ООО "ЭТП ГПБ"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Юрлова А.А. дов. от 15.11.2022
от ответчика от третьих лиц:	Даутова А.Н. дов. от 29.05.2023; 1. Степаненко К.Е. дов. от 22.10.2022, 2. Вялых А.Г. дов. от 02.04.2021, 3 не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛХИМ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 12.12.2022 по делу N 077/07/00-18369/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по жалобе ООО "Алхим" на действия Заказчика при проведении закупки N 32211810691.

Решением от 04.05.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика, ПАО "МОСЭНЕРГО", ООО "ГЭХ Закупки" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель.ООО "ЭТП ГПБ" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 01.11.2022 ПАО "Мосэнерго" на сайте электронной торговой площадки ООО "ЭТП ГПБ" (http://etp.gpb.ra), а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru), размещена информация о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку коагулянта ОХА для нужд Заказчика (реестровый N 32211810691) в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Протоколом от 25.11.2022 N 71/МЭ/МИ по результатам анализа заявок и проверки информации об участниках, проведенных организатором и привлеченными экспертами заявка Заявителя отклонена на основании того, что:

"...в нарушение п. 3.2 и п. 3.7 технического задания, являющегося неотъемлемым приложением к документации о маркетинговых исследованиях N 407/МИ, технические характеристики (массовая доля хлора, плотность, основность) предложенной аналогичной продукции (п. 1 графика планируемых поставок) не соответствуют требованиям и не согласованы с Заказчиком (согласно техническому предложению участника и развернутым техническим характеристикам предложенного аналога к поставке предлагается - MetaPAC18: массовая доля хлора (О), %, в интервале 6,0-22,5, плотность, г-смЗ (при 20°С), в интервале 1,16-1,38, основность, % 38...85; согласно техническому заданию - массовая доля хлора (С1), %, в интервале 19,0...23,0; плотность, г- см3 (при 20°С), в интервале 1,34...1.42; основность, % 38...46) (на основании экспертного заключения специалистов филиалов ПАО "Мосэнерго")".

Полагая свои права нарушенными, Заявитель обратился в Московское УФАС России в порядке ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (Закон о защите конкуренции) с жалобой на действия Заказчика при проведении вышеуказанного аукциона.

Решением Московского УФАС России от 12.12.2022 жалоба общества на действия Заказчика признана необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "АЛХИМ" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Пунктом 1.11.3 Закупочной документации установлено, что состав и содержание Заявки указаны в п. 5.7.1., а также разделах 7 и 8 Документации. Заявка должна содержать всю информацию и документы, подлежащие включению в Заявку согласно требованиям Документации.

В соответствии с пунктом 5.7.1 Закупочной документации заявка должна включать следующие формы и документы: 5.7.1.5 Заполненные формы и документы, указанные в п. 7.4. Документации (п.п. 7.4.1.-7.4.6. Документации) и документы, подтверждающие соответствие Участника требованиям Документации (п. 7.4.7. Документации) (Форма 4 раздела 7 Документации).

Пунктом 7.5 Закупочной документации представлена форма технического предложения (форма 5 раздела 7 Документации), а также инструкция по ее заполнению.

Согласно пункту 5.3 Закупочной документации установлены следующие требования к техническому предложению участника:

5.3.1 Техническое предложение в составе Заявки должно быть подготовлено в полном соответствии с условиями настоящей Документации и в соответствии с формой, установленной в настоящей Документации - Техническое предложение (Форма 5 раздела 7 Документации).

5.3.2 При подготовке Технического предложения (Формы 5 раздела 7 Документации) необходимо учитывать пояснения, инструкции и комментарии к данной форме,

5.3.3 Техническое предложение должно содержать описание Участником поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, описание Участником выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик и предложение в отношении предмета маркетинговых исследований в соответствии с требованиями, установленными разделом 8, п. 1.17. и п. 1.2. Документации с документальным подтверждением соответствия требованиям Документации.

Документальным подтверждением соответствия товаров, работ, услуг требованиям, установленным Заказчиком согласно настоящему пункту, являются сертификаты соответствия и/или иные документы, выданные в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

При этом, в соответствии с пунктом 3.7 Технического задания допускается предложение аналога с техническими характеристиками, соответствующими или превосходящими технические характеристики Продукции, указанные в Приложении N 1 к Техническому заданию. В случае предложения аналога для оценки соответствия по техническим характеристикам Участник должен в составе своей заявки указать полные технические данные предлагаемой к поставке Продукции, приложить техническую документацию.

Приложением N 1 к Техническому заданию установлены следующие технические показатели (конкретно те показатели, по которым заявка Заявителя):

3. Массовая доля хлора (С1), %, в интервале 19,0...23,0;

4. Плотность, г-см3 (при 20°С), в интервале 1,34...1.42;. 14. Основность, % 38...46.

Заявитель в своем техническом предложении, представленном в составе заявки предлагает к поставке аналогичную продукцию: Коагулянт полиоксихлорид алюминия марки MetaPAC18 в соответствии с ТУ 20.13.62-001 - 95958059-2016 со следующими техническими показателями:

3. Массовая доля хлора (С1), %, в интервале 19,0...22,5;

4. Плотность, г-см3(при 20°С), в интервале 1,34... 1.38; 14. Основность, % 38...46.

Как верно установлено судом первой инстанции, заявитель в составе заявки в соответствии с пунктом 3.7 Технического задания представил следующую техническую документацию на предлагаемый к поставке товар:

- Сертификат соответствия;

-Экспертное заключение о соответствии Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю);

- Паспорт безопасности химической продукции;

- Технические условия ТУ20.13.62-001- 95958059-2016. 2023-15387.

Также, пунктом 1.4 технических условий ТУ20.13.62-001-95958059-2016 установлено, что по физико-химическим показателям Коагулянт MetaPAC должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице 1.

Согласно таблице 1 для марки MetaPAC производитель установил следующие требования и нормы к физико-химическим показателям:

Массовая доля хлор-иона (С1 - ), % 6,0-22,5; Плотность, г/см3 (200С) 1,16-1,38; Основность (степень гидролиза), % 38-85.

Таким образом, гарантированный производителем диапазон характеристикам для Коагулянта MetaPAC ТУ20Л3.62-001-95958059-2016 по показателям "Массовая доля хлор-иона (CI -),%", "Плотность, г/смЗ (200С)", "Основность,(степень гидролиза), %" не соответствует разрешенному диапазону характеристик, уставленному Приложением N 1 к Техническому заданию.

Таким образом, предлагаемая Заявителем аналогичная продукция не соответствует требованиям Закупочной документации.

Более того, Заявитель не является производителем предлагаемого к поставке коагулянта, в связи с чем не может гарантировать поставку товара с любым значением, входящим в данный диапазон, который будет соответствовать требованиям Закупочной документации.

При таких обстоятельствах, фактически заявка Заявителя не соответствует требованиям Закупочной документации, а равно у Заказчика имелись правовые основания для отклонения заявки Заявителя на основании п. 2.6.6 Закупочной документации.

Заявитель на момент подачи заявки положения Закупочной документации не оспаривал, с запросом разъяснений в адрес Заказчика не обращался, тем самым согласился с установленными требованиями.

Следовательно, конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2023 по делу N А40-4262/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов