Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2023 г. N 09АП-37276/23 по делу N А40-21958/2023

г. Москва

04 июля 2023 г.

Дело N А40-21958/23

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, В.А. Яцевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ПАО "Россетти"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2023

по делу N А40-21958/23

по заявлению ПАО "Россетти"

к УФАС России по Москве

третьи лица: 1. ООО "ЭМЗ", 2. ООО "РТС-тендер"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Лаврентьев Л.А. дов. от 28.12.2022
от ответчика от третьих лиц:	Даутова А.Н. дов. от 29.05.2023; 1-2 не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РОССЕТИ" (заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Москве (ответчик, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 12.01.23 по делу N 077/07/00-19392/2022, предписания.

Решением от 28.04.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 02.11.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационной-телекоммуникационной сети Интернет (ЕИС) размещено извещение N 32211815978 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу: "Реконструкция ПС 220 кВ Тверицкая в части сооружения двух новых ячеек 10 кВ и замены двух дугогасящих устройств 10 кВ для технологического присоединения энергопринимающих устройств" для нужд Валдайского ПМЭС в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (Закон о закупках).

16.12.2022 Заказчиком размещен протокол заочного заседания закупочной комиссии по рассмотрению первых частей заявок участников Закупки, в соответствии с которым заявка ООО "ЭМЗ" (ООО "ЭМЗ", Участник N 4) признана не соответствующей требованиям закупочной документации и отклонена от дальнейшего участия на основании следующего:

п. 3.5 проекта договора и п. 1.2. части V "Техническая часть", а именно график выполнения работ (форма 3) составлен неправильно. Согласно графику проведения авторского надзора участником Закупки планируется в течение месяца после окончания выполнения работ, что не соответствует п. 3.5 проекта договора и п. 1.2 части V "Техническая часть" конкурсной документации.

Как указано Заказчиком, в соответствии с п. 3.5, п. 6.6.5 проекта договора и п. 1.2 технической части закупочной документации авторский надзор за реконструкцией объекта осуществляется в течение всего периода реконструкции объекта, не включая срок на разработку и согласование рабочей документации, предусмотренного графиком выполнения работ по авторскому надзору (Приложение 29 к проекту договора, заключаемого по результатам проведения Закупки), где также обозначен срок как начала, так и окончания выполнения работ.

ООО "ЭМЗ" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчика в порядке статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (Закон о защите конкуренции).

Решением антимонопольного органа от 12.01.2023 жалоба ООО "ЭМЗ" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому: Заказчику отменить все протоколы, составленные в ходе проведения Закупки, определить новые даты рассмотрения заявок и подведения итогов Закупки, произвести пересмотр первых частей заявок на участие в Закупке с учетом решения от 12.01.2023 по делу N 077/07/00-19392/2022.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ПАО "РОССЕТИ" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Из материалов дела следует, что ранее антимонопольным органом была рассмотрена жалоба ООО "ЭМЗ" на действия Заказчика при проведении Закупки, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки Заявителя от дальнейшего участия в Закупки в рамках рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке.

В рамках рассмотрения указанной Жалобы антимонопольным органом было установлено, что 28.11.2022 Заказчиком размещен протокол N 1/2551721/ПРЗК/2022/М1/ЗК/1382 заочного заседания закупочной комиссии

Заказчика по рассмотрению первых частей заявок участников Закупки, в соответствии с которым заявка ООО "ЭМЗ" признана не соответствующей требованиям закупочной документации и отклонена от дальнейшего участия.

Причина отклонения: к поставке предлагается реактор РЗДПОМ, который не совмещает в себе дугогасящий реактор и заземляющий фильтр в одном баке (пункт 68 Таблицы 3.1 - Требования к техническим характеристикам реакторов дугогасящих 10 кВ части V "Техническая части" документации о Закупке). Подтверждение Заявителем требований пункта 68 закупочной документации согласно позиции закупочной комиссии Заказчика является недостоверной информацией.

Решением по делу N 077/07/00-18063/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 08.12.2022 указанная жалоба ООО "ЭМЗ" на действия Заказчика при проведении Закупки была признана обоснованной. В действиях Заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи З Закона о закупках. Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

Предписанием по делу N 077/07/00-18063/2022 о нарушении процедуры торгов и.порядка заключения договоров от 08.12.2022 года Комиссия Московского УФАС России предписало ПАО "Россети" устранить нарушения, допущенные при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу: "Реконструкция ПС 220 кВ Тверицкая в части сооружения двух новых ячеек 10 кВ и замены двух дугогасящих устройств 10 кВ для технологического присоединения энергопринимающих устройств" для нужд Валдайского ПМЭС (реестровый N 32211815978, далее-Закупка), а именно:

1. Заказчику отменить все протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

2. Заказчику определить новые даты рассмотрения заявок и подведения итогов Закупки.

3. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях на. официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru в сети Интернет).

4. Заказчику произвести пересмотр первых частей заявок на участие в Закупке с учетом решения Комиссии от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18063/2022.

5. Заказчику продолжить проведение Закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, Положения о закупках и Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 3.4 Закона о закупках конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательств, может включать этапы рассмотрения и оценки заказчиком поданных участниками конкурса в электронной форме заявок на участие в таком конкурсе.

В силу пункта 1 части 5 статьи 3.4 Закона о закупках при включении в конкурс в электронной форме этапов, указанных в части 4 указанной статьи, должно соблюдаться, в том числе, следующее правило - каждый этап конкурса в электронной форме может быть включен в него однократно.

В рамках рассмотрения 28.11.2022 первых частей заявок на участие в Закупке закупочной комиссией Заказчика рассматривались все документы, представленные Заявителем в составе заявки на участие в Закупке. Данным документам дана соответствующая оценка, изложенная в протоколе N 1/2551721/ПРЗК/2022/М1/ЗК/1382, в соответствии с которым единственным основания для отклонения указанной заявки являлось предоставление Заявителем недостоверной информации относительно дугогасящего реактора (ДГР).

Согласно пояснениям Заказчика, представленным в ходе рассмотрения делу N 077/07/00-18063/2022 о нарушении процедуры торгов и. порядка заключения договоров, Заявителем был предложен дугогасящий реактор (далее - ДГР) типа РЗДПОМ (реактор заземляющий дугогасящий с плавным регулированием однофазный масляный). ДГР типа РЗДПОМ представляет собой катушку с регулируемой величиной индуктивности и подключить его напрямую к сети невозможно. ДГР подключаются к сети только через нейтралеобразующие устройства - фильтры ФМЗО, использующиеся для создания искусственной нейтрали. ООО "ЭМЗ" в своей номенклатуре продукции имеет такие фильтры ФМЗО.

Между тем, согласно заявке на участие в Закупке Заявителем предложен только ДГР - РЗДПОМ без фильтра - ФМЗО.

В соответствии с пояснениями Заказчика, представленными в ходе рассмотрения делу N 077/07/00-18063/2022 о нарушении процедуры торгов и. порядка заключения договоров, согласно открытым данным, полученным закупочной комиссией Заказчика с официального сайта - https://www.emz.su/, в номенклатуре выпускаемой продукции Заявителя имеются дугогасящие агрегаты типа АЗДПМ, состоящие из дугогасящего реактора типа РЗДПОМ и нейтралеобразующего трансформатора (фильтра - ФМЗО), расположенные в одном баке. И, по мнению Заказчика, если бы Заявителем были предложены АЗДПМ, то техническое предложение заявки Заявителя было бы признано соответствующим требованиям ТЧКД.

Учитывая изложенное, означенные обстоятельства презюмируют факт согласия Заказчика, что иные документы, представленные ООО "ЭМЗ" в составе заявки на участие в Закупке, в том числе график проведения авторского надзора, соответствуют требованиям закупочной документации.

Заказчик в силу протокола от 28.11.2022 N 1/2551721/ПРЗК/2022/М1/ЗК/1382 по рассмотрению первых частей конклюдентно согласился с соответствием закупочной документации представленного Заявителем в составе заявки графика проведения авторского надзора.

В силу пункта 1 части 5 статьи 3.4 Закона о закупках в рамках исполнения предписания антимонопольного органа у Заказчика отсутствовали основания для проведения повторной оценки всех документов, представленных участниками Закупки в составе соответствующих заявок.

В соответствии с подпунктом "а" пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Требование выданного предписания о пересмотре первых частей заявок на участие в Закупке с учетом решения от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18063/2022 направлено на устранение лишь тех нарушений, которые установлены антимонопольным органом в указанном решении, и, как следствие восстановление нарушенных прав Заявителя ввиду неправомерного отклонения его Заявки на участие в Закупке.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.5, пунктом 6.6.5 проекта договора, заключаемого по результатам проведения Закупки (далее - Проект договора) авторский надзор за реконструкцией объекта осуществляется в течение всего периода реконструкции объекта, не включая срок на разработку и согласование рабочей документации.

Приложением N 29 к Проекту договора предусмотрено согласование сторонами графика выполнения работ по авторскому надзору, где также обозначен срок как начала, так и окончания выполнения работ.

ООО "ЭМЗ" согласился на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно в случае признания его победителем Закупки принял на себя риски по признанию его уклонившимся от заключения договора при условии несоблюдения им требований пунктов 3.5, пунктом 6.6.5 Проекта договора при заполнении приложения N 29 к Проекту договора, что исключает возможность ущемления интересов Заказчика в рамках заключения и исполнения договора.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение закупочной комиссии Заказчика о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям закупочной документации и, следовательно, отклонение данной заявки от дальнейшего участия в Закупке является неправомерным.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2023 по делу N А40-21958/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.А. Яцева