Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2023 г. N 03АП-839/23 по делу N А74-2488/2022

г. Красноярск

06 июля 2023 г.

Дело N А74-2488/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "29" июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" июля 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Бутиной И.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия: Распутина И.П., представитель по доверенности от 09.01.2023 N КЛ/14/23, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "СПС": Доможакова А.В., представитель по доверенности от 31.01.2022, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Лесопил": Доможакова А.В., представитель по доверенности от 04.03.2023, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Континент": Доможакова А.В., представитель по доверенности от 04.05.2023, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Красноярский Электро Технический Завод": Доможакова А.В., представитель по доверенности от 04.05.2023, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СПС", общества с ограниченной ответственностью "Лесопил", общества с ограниченной ответственностью "Континент", общества с ограниченной ответственностью "Красноярский Электро Технический Завод", общества с ограниченной ответственностью "Красноярская торговая компания" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.12.2022 по делу N А74-2488/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СПС" (далее также - ООО "СПС"), общество с ограниченной ответственностью "Лесопил" (далее также - ООО "Лесопил"), общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее также - ООО "Континент"), общество с ограниченной ответственностью "Красноярский Электро Технический Завод" (далее также - ООО "КЭТЗ") обратились в арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее также - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене решения от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021.

Определениями Арбитражного суда Республики Хакасия от 04.05.2022 дело N А74-2488/2022 объединено с делом N А74-2535/2022, возбужденным по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Люмсеть" (далее также - ООО "Люмсеть") о признании незаконным и отмене решения от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021, в одно производство для их совместного рассмотрения, к участию в деле N А74-2488/2022 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Абакана "Абаканские электрические сети" (далее также - МУП "АЭС").

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.05.2022 дело N А74-2488/2022 объединено с делом N А74-3932/2022, возбужденным по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Красноярская торговая компания" (далее также - ООО "КТК") о признании незаконным и отмене решения от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021, в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 18.07.2022 дело N А74-2488/2022 объединено с делами: N А74-4893/2022, возбужденным по заявлению ООО "КТК" о признании незаконным и отмене постановления от 25.05.2022 по делу N 019/04/14.32-149/2022 о привлечении к административной ответственности; N А74-4817/2022, возбужденным по заявлению ООО "Люмсеть" о признании незаконным и отмене постановления от 25.05.2022 по делу N 019/04/1432-150/2022 (с учетом определения антимонопольного органа от 13.09.2022 об исправлении опечатки в номере постановления по делу N 019/04/14.32-150/2022) о привлечении к административной ответственности, в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 18.08.2022 дело N А74-2488/2022 объединено с делами: N А74-6640/2022, возбужденным по заявлению ООО "СПС" о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-154/2022 о привлечении к административной ответственности; N А74-6641/2022, возбужденным по заявлению ООО "Лесопил" о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022 по делу N 019/04/1432-152/2022 о привлечении к административной ответственности; N А74-6642/2022, возбужденным по заявлению ООО "Континент" о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022 по делу N 019/04/1432-151/2022 о привлечении к административной ответственности; N А74-6643/2022, возбужденным по заявлению ООО "КЭТЗ" о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022 по делу N 019/04/1432-153/2022 о привлечении к административной ответственности, в одно производство для совместного рассмотрения, а также к участию в деле N А74-2488/2022 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кучеренко Ольга Аскеровна, Кучеренко Алексей Иванович.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.12.2022 в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021 отказано.

В удовлетворении заявления ООО "СПС" о признании незаконным и отмене постановления управления о назначении административного наказания от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-154/2022 об административном правонарушении отказано.

Остальные заявления удовлетворены частично.

Постановление от 21.07.2022 о назначении административного наказания по делу N 019/04/14.32-152/2022 об административном правонарушении изменено в части назначенного ООО "Лесопил" административного наказания в виде административного штрафа в размере 590 840 руб., размер штрафа снижен до 295 420 руб.

Постановление от 21.07.2022 о назначении административного наказания по делу N 019/04/14.32-151/2022 об административном правонарушении изменено в части назначенного ООО "Континент" административного наказания в виде административного штрафа в размере 1 343 720 руб., размер штрафа снижен до 671 860 руб.

Постановление от 21.07.2022 о назначении административного наказания по делу N 019/04/1432-153/2022 об административном правонарушении изменено в части назначенного ООО "КЭТЗ" административного наказания в виде административного штрафа в размере 628 320 руб., размер штрафа снижен до 314 160 руб.

Постановление от 25.05.2022 о назначении административного наказания по делу N 019/04/14.32-150/2022 об административном правонарушении изменено в части назначенного ООО "Люмсеть" административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., размер штрафа снижен до 50 000 руб.

Постановление от 25.05.2022 о назначении административного наказания по делу N 019/04/14.32-149/2022 об административном правонарушении изменено в части назначенного ООО "КТК" административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 218 720 руб., размер штрафа снижен до 1 109 360 руб.

В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "Красноярский Электро Технический Завод" и ООО "КТК" обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, просят решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционных жалоб указано, что судом первой инстанции необоснованно отказано в отложении судебного заседания, учитывая, что ходатайство об отложении было заявлено в целях предоставления документов, подтверждающих наличие оснований для снижения сумм административных штрафов. Антимонопольный орган не доказал наличия вменяемого нарушения антимонопольного законодательства. Суммы штрафов подлежат снижению в связи с тяжелым материальным положением лиц, в отношении которых вынесены постановления об административной ответственности.

Управление представило в материалы дела отзыв на апелляционные жалобы, в котором антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания представитель ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент" и ООО "КЭТЗ" изложил доводы апелляционных жалоб, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционных жалоб к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционный жалоб в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей иных лиц, участвующих деле.

Судом апелляционной инстанции установлено, что от ООО "КТК" поступило дополнение к апелляционной жалобе с приложением бухгалтерского баланса за 2022 год, заявлено ходатайство о приобщении указанного документа к материалам дела. ООО "Лесопил", ООО "Континент" и ООО "КЭТЗ" также в материалы дела представлены бухгалтерские балансы за 2022 год и заявлено о необходимости их приобщения.

Руководствуясь статьями 159 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении указанных дополнительных документов, так как представленные в материалы дела документы составлены по состоянию на 31.12.2022, то есть изготовлены уже после принятия обжалуемого судебного акта.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального и норм материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, МУП "АЭС" 28.12.2020 N 107 было вынесено распоряжение о проведении электронного аукциона на выполнение работ: установка и подключение ТП-947 для электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Тельмана, 159, процедура N 32009854403. Извещение размещено 28.12.2020 на официальном сайте АО "Единая электронная торговая площадка" (далее также - АО "ЕЭТП") по адресу в сети интернет: https://msp/roseltorg.

Начальная (максимальная) цена договора (контракта), лота 8 422 612,80 руб.

Из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в процедуре от 12.01.2021 N 32009854403 на право установки и подключения ТП-947 следует, что подано 5 заявок от участников: N 548210 (заявка ООО "Сибирьэнергострой"), N 548221 (заявка ООО "КЭТЗ"), N 548293 (заявка ООО ТД "Авангард"), N 548373 (заявка ООО "КТК"), N 548416 (заявка ООО "Люмсеть").

Из протокола сопоставления ценовых предложений в процедуре N 32009854403 от 13.01.2021 следует, что заявка ООО "ТД "Авангард" с ценовым предложением 8 380 499,73 руб., снижение 0,5 % от начальной максимальной цены контракта (далее также - НМЦК); заявка ООО "КТК" с ценовым предложением 8 254 160,52 руб., снижение 2 % от НМЦК; заявка ООО "КЭТЗ" с ценовым предложением 5 735 000 руб., снижение 31,90 % от НМЦК; заявка ООО "Люмсеть" с ценовым предложением 5 315 000 руб., снижение 36,89 % от НМЦК.

Из протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре от 14.01.2021 N 32009854403 следует, что не допущены к участию заявки: ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", допущены: ООО "КТК", ООО "ТД "Авангард".

Из протокола подведения итогов процедуры от 14.01.2021 N 32009854403 следует, что 1 место заняла заявка ООО "КТК", 2 место - ООО "ТД "Авангард", по результатам подведения итогов принято решение заключить договор с ООО "КТК".

В антимонопольный орган поступило заявление МУП "АЭС" от 15.01.2021 о наличии в действиях ООО "ТД "Авангард", ООО "КТК", ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при участии в электронном аукционе на выполнение работ по установке и подключению ТП-947.

Проанализировав аукционы, в которых участвовали ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", антимонопольный орган усмотрел признаки заключенного антиконкурентного соглашения при проведении электронных аукционов N N 320090877384, 32009094959, 32009194526, 32009854403.

Приказом антимонопольного органа от 15.06.2021 N 34 в отношении ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" возбуждено дело N 019/01/11-604/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Определения о назначении дела N 019/01/11-604/2021 к рассмотрению, об отложении рассмотрения дела, о продлении срока рассмотрения дела направлялись антимонопольным органом всем лицам, участвующим в деле. Телефонограммами и электронными письмами лица, участвующие в деле, извещались об изменении времени заседаний, о перерывах в рассмотрения дела.

22.02.2022 антимонопольным органом составлены заключение об обстоятельствах дела N 019/01/11-604/2021 и аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке от 22.02.2022 по делу N 019/01/11-604/2021.

15.03.2022 антимонопольным органом принято решение по делу N 019/01/11-604/2022, согласно которому ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (аукционы NN 32009087384, 32009094959, 32009194526, 32009854403); предписания по настоящему делу решено не выдавать; материалы дела N 019/01/11-604/2021 передать должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее также - КоАП РФ).

Не согласившись с решением комиссии управления от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021, ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным указанного решения антимонопольного органа.

На основании решения по делу N 019/01/11-604/2022 антимонопольный орган возбудил дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначил проведение административного расследования определениями:

- от 23.03.2022 в отношении ООО "Континент", дело N 019/04/14.32-151/2022, составление протокола назначено на 19.04.2022, почтовое отправление с определением возвращено отделением почты, определение получено ООО "Континент" 28.03.2022 по электронной почте, на что указано в пояснениях ООО "Континент";

- от 23.03.2022 в отношении ООО "Лесопил", дело N 019/04/14.32-152/2022, составление протокола назначено на 19.04.2022, определение получено ООО "Лесопил" 29.03.2022, 30.03.2022 ООО "Лесопил" представлены пояснения по делу;

- от 23.03.2022 в отношении ООО "КЭТЗ", дело N 019/04/14.32-153/2022, составление протокола назначено на 19.04.2022, почтовое отправление с определением возвращено отделением почты, определение получено ООО "КЭТЗ" по электронной почте 28.03.2022, на что указано в пояснениях по делу;

- от 23.03.2022 в отношении ООО "СПС", дело N 019/04/14.32-154/2022, составление протокола назначено на 19.04.2022, определение получено ООО "СПС" 31.03.2022, 30.03.2022 ООО "СПС" представлены пояснения по делу;

- от 23.03.2022 в отношении ООО "КТК", дело N 019/04/14.32-149/2022, составление протокола по делу об административном правонарушении назначено на 19.04.2022, определение получено ООО "КТК" 29.03.2022, 31.03.2022 ООО "КТК" в антимонопольный орган представлены пояснения по указанному делу;

- от 23.03.2022 в отношении ООО "Люмсеть", дело N 019/04/14.32-150/2022, составление протокола назначено на 19.04.2022, почтовое отправление с определением возвращено отделением почтовой связи, определение получено ООО "Люмсеть" по электронной почте, 31.03.2022 ООО "Люмсеть" представлены пояснения по делу.

Заместителем руководителя антимонопольного органа составлены протоколы об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ: от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-149/2022, в отсутствие представителя ООО "КТК" (протокол получен ООО "КТК" 25.04.2022); от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-150/2022, в отсутствие представителя ООО "Люмсеть" (протокол получен ООО "Люмсеть" 22.04.2022); от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-151/2022, в присутствии представителя ООО "Континент", действующего на основании доверенности от 24.03.2022 (протокол направлен 20.04.2022, почтовое отправление возвращено отделением почтовой связи); от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-154/2022, в присутствии представителя ООО "СПС", действующего на основании доверенности от 09.07.2021 N 1 (протокол получен ООО "СПС" 28.04.2022); от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-152/2022, в присутствии представителя ООО "Лесопил", действующего на основании доверенности от 24.03.2022 (протокол получен ООО "Лесопил" 22.04.2022); от 19.04.2022 по делу N 019/04/14.32-153/2022, в присутствии представителя ООО "КЭТЗ", действующего на основании доверенности от 24.03.2022 (протокол направлен, возвращен отделением почтовой связи по истечении срока хранения письма).

Дела об административных правонарушениях назначены к рассмотрению определениями: от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-149/2022 (в отношении ООО "КТК") на 25.05.2022 (определение получено 25.04.2022); от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-150/2022 (в отношении ООО "Люмсеть") на 25.05.2022, (определение получено 22.04.2022); от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-151/2022 (в отношении ООО "Континент") на 25.05.2022 (определение возвращено отделением почтовой связи по истечении срока хранения); определением от 30.06.2022 по ходатайству ООО "Континент" рассмотрение дела отложено на 21.07.2022, 19.07.2022 в антимонопольный орган ООО "Континент" представлен отзыв по делу N 019/04/14.32-151/2022; от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-154/2022 (в отношении ООО "СПС") на 25.05.2022 (определение получено 28.04.2022); определением от 30.06.2022 по ходатайству ООО "СПС" рассмотрение дела отложено на 21.07.2022, (определение получено 13.07.2022), 19.07.2022 в антимонопольный орган ООО "СПС" представлен отзыв по делу; от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-152/2022 (в отношении ООО "Лесопил") на 25.05.2022, (определение получено 22.04.2022); определением от 30.06.2022 по ходатайству ООО "Лесопил" рассмотрение дела отложено на 21.07.2022, получено 20.07.2022; от 19.04.2022 дело N 019/04/14.32-153/2022 (в отношении ООО "КЭТЗ") на 25.05.2022 (определение возвращено отделением почтовой связи); определением от 30.06.2022 рассмотрение дела отложено по ходатайству ООО "КЭТЗ" на 21.07.2022 (определение возвращено отделением почтовой связи), 19.07.2022 в антимонопольный орган ООО "КЭТЗ" представлен отзыв по делу.

Постановлениями по делам об административных правонарушениях организации привлечены к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ:

- от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-153/2022, вынесенным в присутствии представителя ООО "КЭТЗ", действующего на основании доверенности от 24.03.2022, назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 628 320 руб. (постановление получено ООО "КЭТЗ" 05.08.2022);

- от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-151/2022, вынесенным в присутствии представителя ООО "Континент", действующего на основании доверенности от 24.03.2022, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 1 343 720 руб. (постановление направлено ООО "Континет", почтовый конверт возвращен отделением почтовой связи за истечением срока хранения письма);

- от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-152/2022, вынесенным в присутствии представителя ООО "Лесопил", действующего на основании доверенности от 24.03.2022, назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 590 840 руб. (постановление получено ООО "Лесопил" 08.08.2022);

- от 21.07.2022 по делу N 019/04/14.32-154/2022, вынесенным в присутствии представителя ООО "СПС", действующего на основании доверенности от 31.01.2022, ООО "СПС" назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 1 210 669,95 руб. (постановление получено ООО "СПС" 27.07.2022);

- от 25.05.2022 по делу N 019/04/14.32-149/2022, вынесенным в отсутствие представителя ООО "КТК", назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 2 218 720 руб., (постановление получено ООО "КТК" 30.05.2022);

- от 25.05.2022 по делу N 019/04/14.32-150/2022 (с учетом определения антимонопольного органа от 13.09.2022 об исправлении опечатки в номере постановления по делу N 019/04/14.32-150/2022), вынесенным в отсутствие представителя ООО "Люмсеть", назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 100 000 руб. (постановление получено ООО "Люмсеть" 31.05.2022).

Не согласившись с указанными постановлениями, ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" обратились в суд с заявлениями о признании недействительными постановлений управления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам, правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение таким актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 22-23, 40, 44-45, 48.1, 49 Закона о защите конкуренции, приказа Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, приняв во внимание письмо Федеральной антимонопольной службы от 19.07.2021 N 22/59989/21, правомерно установил, что антимонопольный орган при издании приказа о возбуждении дела N 019/01/11-604/2021, создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении оспариваемого решения действовал в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением не допущено, соблюдение установленной процедуры подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 06.06.2023 N 304-ЭС22-27912 по делу N А45-28299/2020 разъяснил, что каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" при участии в аукционах N N 32009087384, 32009094959, 32009194526, 32009854403 была применена картельная схема сговора на торгах - "таран". ООО "СПС", ООО "КТК" (заявки которых соответствовали требованиям аукционной документации: ООО "СПС" - торги NN 32009087384, 32009094959, ООО "КТК" - торги NN 32009194526, 32009854403) при участии в аукционе подавали одно ценовое предложение. После чего, ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" одномоментно снижали цену предложения. Впоследствии аукционная комиссия признавала заявки последних не соответствующими требованиям документации, признавая победителем аукциона ООО "СПС" или ООО "КТК" с ценой предложения приближенной к начальной максимальной цене контракта. В отношении аукциона N 32009194526 антиконкурентное соглашение было реализовано, но не привело к победе в аукционе участника антиконкурентного соглашения.

При этом представленным в материалы дела аналитическим отчетом по итогам анализа состояния конкуренции на рынке по делу N 019/01/11-604/2021 от 22.02.2022 подтверждается, что указанные лица являются конкурентами на товарном рынке. Кроме того, оснований для применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции из материалов дела и установленных управлением обстоятельств не следует.

ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" при участии в аукционах N N 32009087384, 32009094959, 32009194526, 32009854403 снижали НМЦК на 18,72 - 36,9%, при этом их вторые части заявок не соответствовали требованиям документации об аукционах.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управлением установлено, что обществами использовалась единая инфраструктура, поскольку вход на электронную площадку производился с ip-адресов 176.49.23.34, 176.49.62.161, 94.78.210.149, 94.78.198.124, 94.78.193.46, 176.49.28.22, которые были предоставлены и использовались одним абонентом - Хобта (Кучеренко О.А.).

Исходя из анализа сведений об ip-адресах, с которых осуществлялся вход на электронную площадку, представленных АО "ЕЭТП" (электронная площадка, на которой проводились аукционы), следует, что 06.05.2020 с ip-адреса 176.59.137.26 осуществлялся вход ООО "СПС", ООО "Энком" и ООО "Лесопил". Временной интервал входа ООО "СПС" и ООО "Лесопил" 1 минута 07 секунд. Также 26.04.2020 с ip-адреса 176.59.132.144 осуществлялся вход ООО "СПС" в 17:34:37 и в 17:49:06, ООО "Люмсеть" в 17:51:36 и в 18:00:20, осуществлялся вход ООО "КТК" в 18:01:30 и в 18:08:44.

Согласно ответу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" от 17.02.2021 (вх. N 1444) ip-адрес 176.59.132.44 и ip-адрес 176.59.137.26 были предоставлены и использовались одним абонентом с абонентским номером +7 953 594 44 34 (Кучеренко Алексей Иванович). При этом Кучеренко А.И., согласно представленному 01.02.2022 (вх. N 784) ООО "СПС" перечню его сотрудников, числился в штате сотрудников ООО "СПС" в период с 12.03.2020 по 31.08.2020.

У ООО "Континент" и ООО "КТК" на сайте https://markerinterfax.ru/ в разделе "Контакты" совпадают номера телефонов (+7 963-958-59-18). ООО "Лесопил" и ООО "КТК" согласно справам за 2016-2018 годы о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в качестве контактного телефона налогового агента также указано 8-963-958-59-18.

Доводы апелляционной жалобы ООО "КТК" о том, что законодательством не запрещено использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений, отклоняются, поскольку само по себе использование одного IP-адреса действительно не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения. Вместе с тем, факт использования одного IP-адреса в совокупности с иными обстоятельствами, как в данном деле, может подтверждать заключение антиконкурентного соглашения.

ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" (заказчики) заключены договоры на тендерное обслуживание с Кучеренко О.А. (исполнитель): договор от 29.12.2019 N 2 - ООО "СПС", договор от 27.01.2020 N 11 - ООО "Люмсеть", договор от 20.05.2020 N 19 - ООО "Лесопил", договор от 09.12.2020 N34 - ООО "КЭТЗ", договор от 01.02.2020 N 12 - ООО "КТК", договор от 01.04.2020 N 16 - ООО "Континент", предметом которых является предоставление Кучеренко О.А. перечисленным заказчикам услуг по комплексному тендерному сопровождению в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных и муниципальных нужд", а именно: подбор тендеров; информирование раз в неделю о подобранных для заказчика тендерах; подготовка и подача запросов разъяснений документации; подготовка первых частей заявок для участия в аукционах и (или) запросов котировок, на основании документов, предоставленных заказчиком; участие в аукционах и (или) запросах котировок от имени заказчика; подготовка и подача протоколов разногласий; подписание выигранных контрактов от имени заказчика на электронных площадках.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" о том, что указанные договоры были заключены с Кучеренко О.А. ввиду отсутствия у них соответствующего специалиста, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку рассматриваемые торги проводились в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", тогда как в договорах, заключенных с Кучеренко О.А., указано на предоставление услуг по комплексному тендерному сопровождению в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных и муниципальных нужд".

Более того, на запрос управления от 16.12.2021 (вх. N 11783) Кучеренко О.А. сообщила, что с 26.12.2019 основным направлением ее деятельности является оказание услуг по тендерному сопровождению. Поскольку конкуренция на рынке тендерных специалистов большая, Кучеренко О.А. приняла решение заключать договоры с клиентами исключительно на техническую работу, так как опыта в данной сфере у нее было мало. Исходя из пояснений Кучеренко О.А., антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о том, что в период заключения договоров с заявителями (с декабря 2019 года по декабрь 2020 года) Кучеренко О.А. являлась начинающим специалистом, который выполнял роль технического исполнителя по тендерному сопровождению. При такой ситуации антимонопольный орган обоснованно счел, что заявители не могли получить узкопрофильные услуги по тендерному сопровождению от Кучеренко О.А.

Также антимонопольным органом правомерно учтено, что фамилии тендерного специалиста Кучеренко О.А. и Кучеренко А.И. совпадают. В соответствии с ответом ООО "Т2 Мобайл" от 17.02.2021 (вх. N 1444) ip-адрес 176.59.132.44 и ip-адрес 176.59.137.26 были предоставлены и использовались одним абонентом с абонентским номером +7 953 594-44-34 (Кучеренко Алексей Иванович). Кучеренко Алексей Иванович, согласно представленному 01.02.2022 (вх. N 784) ООО "СПС" перечню сотрудников, числился в штате ООО "СПС" в период с 12.03.2020 по 31.08.2020.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что заключение договоров с одним и тем же лицом - Кучеренко О.А. свидетельствуют о преследовании цели по реализации совместного участия в торгах.

Из материалов дела следует, что заявителями условия для участия в электронных аукционах были согласованы в один день. Так, у ООО "Люмсеть" и ООО "КТК" день подписания согласования условий для участия в закупке N 32009087384 - 18.04.2020, у ООО "КТК" и ООО "Континент" в закупке N 32009194526 - 30.05.2020, у ООО "КТК", ООО "КЭТЗ" и ООО "Люмсеть" в закупке N 32009854403 - 29.12.2020.

Кроме того, в рамках закупок N N 32009194526, 32009854403 победителем аукциона - ООО "КТК" были заключены договоры субподряда с ООО "СПС", что подтверждает наличие сговора хозяйствующих субъектов.

Также антимонопольным органом приняты во внимание общие финансовые и учредительские взаимосвязи заявителей, а именно общие финансовые взаимосвязи ООО "СПС", ООО "Континент" и ООО "КТК" в период с марта 2020 года по декабрь 2021 года через хозяйствующих субъектов ООО "Ресурсы Сибири", ООО ТД "ЭТК", а также физическое лицо Пермякову Н.В., получение доходов у ООО "Лесопил" в период 2016-2018 годов руководителем и учредителем ООО "КТК" Гуска Н.М. (также ликвидатор ООО "Ледокол" и ООО "Промсервис") и директором ООО "Люмсеть" Басараб Ю.В (также директор ООО "Формат"). На Гуска Н.М. выдавалась доверенность от ООО "Континент". Директором ООО "Формат", ООО "Ледокол" и ООО "Промсервис" являлся также Селезнев П.И. (учредитель ООО "СПС", доля 50%, с 24.07.2017).

Доводы апелляционной жалобы ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" об отсутствии доказательств, подтверждающих, что Селезнев П.И. является директором ООО "Ледокол" и ООО "Промсервис", отклоняются судом апелляционной инстанции как несоответствующие материалам дела. Взаимосвязь между ООО "Формат", ООО "Ледокол" и ООО "Промсервис" через Селезнева П.И. подтверждается сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц за разные периоды.

Также антимонопольным органом установлено, что заявители намеренно не в полном объеме формировали вторую часть заявки, что повлекло отклонение заявок двух участников в каждой из спорных закупок по одинаковым основаниям.

Так антимонопольный орган при рассмотрении дела N 019/01/11-604/2021, с учетом анализа поведения участников закупки N 32009854403 ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", установил, что во второй части заявки ими умышленно не приложена выписка из реестра членов соответствующей СРО. Участники ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть" снижали начальную максимальную цену контракта до 31,9% и 36,9% соответственно, а ООО "КТК", находясь в сговоре с ними, делает незначительный шаг к снижению начальной максимальной цены контракта (2%). После чего заявки ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть" признаются несоответствующими требованиям документации, а контракт заключается с ООО "КТК" с ценой контракта 8 254 160,51 руб. При этом в извещении об аукционе начальная максимальная цена контракта была указана как 8 422 612,80 руб.

При проведении закупки N 32009194526 ООО "Континент" и ООО "Лесопил" во второй части заявки умышленно не приложили выписку из реестра членов СРО. Участники ООО "Лесопил", ООО "Континент" снижали начальную максимальную цену контракта до 25,1% и 30% соответственно, а ООО "КТК", находясь в сговоре с ними, делает незначительный шаг к снижению начальной максимальной цены контракта (1,5%). После чего заявки ООО "Лесопил", ООО "Континент" признаются несоответствующими требованиям документации, а контракт заключается с ООО "КТК" с ценой контракта 7 588 284 руб. При этом в извещении об аукционе начальная максимальная цена контракта была указана как 7 703 841,69 руб.

Кроме того, ООО "Люмсеть" участвовало в 7 электронных аукционах: N 31604011872 (извещение от 19.08.2016), N 31603388807 (извещение от 04.03.2016), N 57708503727150054270000 (извещение от 28.04.2015), N 31502074176 (извещение от 27.02.2015), N 31501960481 (извещение от 28.01.2015), N 31501960687 (извещение от 28.01.2015), N 31501960417 (извещение от 28.01.2015), к которым было допущено во всех случаях. Вместе с тем, к участию в электронном аукционе N 32009087384 (извещение от 17.04.2020) ООО "Люмсеть" не было допущено по причине несоответствия заявки по составу, содержанию и оформлению требованиям аукционной документации.

В пункте 21 документации (подпункты 1-11) указаны информация и документы (или копии), которые должен предоставить участник во второй части заявки. Участник предоставил только информацию и документ, указанный в подпункте 11 из перечня второй части заявки - декларация МСП. Остальные документы и информация, требуемые заказчиком и указанные в перечне документов второй части, в составе заявки отсутствовали. При этом заявка ООО "Люмсеть" содержала в своем составе выписку из реестра членов соответствующей СРО. Между тем, в закупках N 32009854403 (извещение от 28.12.2020) и N 32009094959 (извещение от 21.04.2020), которые проходили позднее закупки N 32009087384 (извещение от 17.04.2020), заявка ООО "Люмсеть" была отклонена уже по причине отсутствия в составе заявки выписки из реестра СРО.

Также в двух из 4 спорных электронных аукционов была не допущена заявка ООО "КТК". В электронном аукционе N 32009087384 ООО "КТК" не было допущено по причине несоответствия заявки по составу, содержанию и оформлению требованиям документации об аукционе (пункт 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ). Так, в пункте 21 документации (подпункты 1-11) указаны информация и документы (или копии), которые должен предоставить участник во второй части заявки. Участник (ООО "КТК") предоставил только информацию и документ, указанный в подпункте 11 из перечня второй части заявки - декларация МСП. Остальные документы и информация, требуемые заказчиком и указанные в перечне документов второй части, в составе заявки отсутствовали. Следует отметить то, что причина не допуска в вышеназванном электронном аукционе полностью совпадает с причиной не допуска ООО "Люмсеть".

Из указанного поведения участников закупок усматривается, что целью подачи заведомо не соответствующих заявок было желание устранить добросовестных участников аукциона путем введения в заблуждение реальных конкурентов, так как реального намерения заключить контракт у хозяйствующих субъектов, заявки которых не соответствовали требованиям аукционной документации, не было.

Таким образом, действия данных хозяйствующих субъектов содержат признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в электронной форме в части заключения соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, приводящих к ограничению конкуренции и к поддержанию цен на торгах.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" о том, что решение не подавать заявку в закупке N 32009194526 продиктовано большей заинтересованностью в закупке N 32009252918, отклоняются, так как извещение по закупке N 32009194526 опубликовано 29.05.2020, извещение по закупке N 32009252918 опубликовано 19.06.2020. Следовательно, ООО "СПС" не могло быть больше заинтересовано в закупке N 32009252918, так как на момент подачи ценовых предложений по закупке N 32009194526 сведения о закупке N 32009252918 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок отсутствовали.

ООО "СПС" указало, что о закупке N 32009252918 оно узнало из опубликованного плана закупок АО "Тываэнерго". Вместе с тем, из положений пункта 9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.09.2012 N 932, следует, что в план-график закупок могут быть внесены изменения. Следовательно, запланированная на 19.06.2020 закупка могла быть и не проведена в установленную дату.

Кроме того, как отмечает антимонопольный орган, участие ООО "СПС" в закупке N 32009252918 не гарантировало его победу в ней, а довод ООО "СПС" о незаинтересованности в закупке N 32009194526 нивелируется самим фактом подачи заявки ООО "СПС" и "молчанием" при подаче ценовых предложений.

Аналогичные признаки заключенного антиконкурентного соглашения при проведении электронных аукционов N 32009087384, N 32009094959 усматриваются в действиях ООО "Люмсеть", ООО "КТК" и ООО "СПС", аукциона N 32009194526 - в действиях ООО "СПС", ООО "Лесопил" и ООО "Континент", "КТК", аукциона N 32009854403 - в действиях ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть" и ООО "КТК".

Реализация участниками антиконкурентного соглашения привела (могла привести) к поддержанию цен на торгах, что свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции в вышеназванных закупках, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, реализация антиконкурентного соглашения в закупках N N 32009087384, 32009194526, 32009854403 позволила заключить ООО "СПС" и ООО "КТК" контракты по цене, приближенной к начальной максимальной цене контракта. Сумма извлеченного дохода при заключении контрактов составила для ООО "КТК" 15 842 444,47 руб., для ООО "СПС" - 3 044 892,70 руб. При участии в закупке N 32009094959 схема картельного поведения также была реализована, однако вследствие снижения цены победителем аукциона ООО "ТД Авангард" не была доведена до конца.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что участники картельного соглашения: ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" намеренно следовали общему плану поведения (преследуя единую противоправную цель), а именно один из участников подавал в каждой из закупок ценовое предложение, приближенное к НМЦК, а два других - значительно снижали цену контракта, при этом их заявки впоследствии признавались несоответствующими требованиями аукционной документации, что позволило участникам антиконкурентного соглашения извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке в виде заключения контракта по максимальной цене, приближенной к НМЦК.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о недоказанности факта заключения антиконкурентного соглашения апелляционным судом отклоняются, так как по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену контракта, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о нерыночном снижении цены одним из участников торгов для обеспечения победы в торгах другого участника с минимальным снижением начальной цены контракта путем создания у иных добросовестных участников торгов видимости нерентабельности их участия в торгах (значительное снижение цены контракта демотивирует и исключает добросовестного участника торгов). Главным признаком такого антиконкурентного соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Помимо нехарактерного поведения хозяйствующих субъектов на торгах в ходе рассмотрения настоящего дела управление установило и документально подтвердило использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, единых номеров телефонов, один автор первых частей заявок), а также наличие связи между учредителями (директорами) участников торгов, что подтверждает наличие признаков картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах.

Антимонопольный орган, анализируя поведение конкурентов - участников вышеперечисленных аукционов, пришел к выводу о скоординированной единой стратегии поведения ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", которые отказались от честной конкурентной борьбы.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлена единая модель поведения указанных обществ: двое из участников антиконкурентного соглашения значительно снижают начальную максимальную цену контракта, затем их заявку отклоняют как несоответствующую аукционной документации. В свою очередь, другой участник антиконкурентного соглашения незадолго до окончания аукциона делает ценовое предложение, незначительно ниже добросовестного участника торгов. Данное поведение направлено на обеспечение победы одного из участников соглашения, поскольку добросовестные участники торгов при значительном снижении цены участниками соглашения (заявки которых будут отклонены) до экономически нерентабельной теряют какой-либо интерес к участию в торгах.

Доводы апелляционных жалоб о том, что заявители не знали об отсутствие или наличие иных заявок на участие в электронных аукционах, также отклоняются, так как указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствие картельного сговора между участниками соглашения. В соответствии со статьей 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционных жалоб о том, что антимонопольный орган не доказал получения экономической выгоды и наступления отрицательных последствий для заказчика и (или) иных участников рынка, отклоняются. Поскольку по 3 спорным контрактам заключение антиконкурентного соглашения и его исполнение способствовали заключению контрактов по максимально возможной начальной цене и (или) по цене с минимальным снижением, то есть по цене, наиболее приближенной к максимальной цене, что не могло не отразиться на заказчике работ (услуг) (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.05.2021 по делу N А58-1052/2020). По 1 контракту отсутствие факта победы в аукционе не свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения, поскольку условие о победе на торгах не является одним из квалифицирующих признаков картельного соглашения (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.06.2021 N А33-27300/2020). Согласно позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Кроме того, из положений Закона о защите конкуренции и разъяснений пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" не усматривается, что антимонопольный орган обязан доказывать экономическую выгоду для каждого из участников антиконкурентного соглашения, достаточно доказать единую противоправную цель.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерном выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2021 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции по итогам повторного исследования материалов дела также установлено, что протоколы об административном правонарушении составлены, дела рассмотрены и постановления вынесены уполномоченными лицами компетентного органа (статьи 28.3, 23.48 КоАП РФ). Существенных нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности управлением не допущено (статьи 28.2, 28.5, 29.7 КоАП РФ). Факт надлежащего извещения заявителей о составлении протоколов и вынесении постановлений подтверждается материалами дела. Соблюдение прав заявителей, установленных статьей 25.1 КоАП РФ, а также иных прав, предусмотренных КоАП РФ, обеспечено. Заявители привлечены к ответственности в пределах установленного положениями статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности в отношении каждого из заявителей.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2022 ООО "СПС", ООО "Люмсеть", ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такое соглашение привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (аукционы N N 32009087384, 32009094959, 32009194526, 32009854403).

Поскольку суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности решения антимонопольного органа от 15.03.2022 по делу N 019/01/11-604/2022, следовательно, в рассматриваемых действиях заявителей антимонопольным органом также правомерно установлены признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 1 и части 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства и в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии заявителями достаточных и своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина заявителей в совершении вмененного административного правонарушения является установленной и подтвержденной.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что действия ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", ООО "КТК" образуют состав вменяемого каждому из них административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 - 14.33 настоящего Кодекса.

Оспариваемыми постановлениями управление назначило наказание в виде штрафов в минимальном размере: ООО "КТК" в сумме 2 218 720 руб., ООО "Лесопил" в сумме 590 840 руб., ООО "Континент" в сумме 1 343 720 руб., ООО "КЭТЗ" в сумме 628 320 руб., ООО "Люмсеть" в сумме 100 000 руб.

ООО "СПС" управление назначило наказание в виде административного штрафа в сумме 1 210 669,95 руб., применив положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и снизив рассчитанный в минимальном размере административный штраф в сумме 2 421 339,90 руб. на 50 % с учетом заявленного трудного (неблагополучного) финансового положения указанного лица (согласно представленной налоговой декларации прибыль ООО "СПС" за 1 квартал 2022 года составила 899 руб.).

При исчислении размера штрафов антимонопольным органом учтено наличие смягчающих вину обстоятельств - не являются организаторами ограничивающих конкуренцию соглашений, штрафы соответственно снижены. При исчислении штрафа в отношении ООО "КТК" антимонопольным органом учтено наличие отягчающего вину обстоятельства - причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 4 примечания к статье 14.32, подпункт 2 пункта 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ), поскольку ООО "КТК" в рамках закупок N N 32009194526, 32009854403 стало победителем торгов и получило доход по 2 договорам (контрактам) в размере 15 842 444,47 руб.

Размер штрафов в отношении ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", ООО "КТК" снижены судом первой инстанции с учетом применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Расчеты назначенных штрафов проверены и признаются правильными.

Апелляционный суд считает, что избранная судом первой инстанции и управлением мера наказания в отношении ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", ООО "КТК" соответствует тяжести совершенного административного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ", ООО "Люмсеть", ООО "КТК" о необходимости снижения назначенных им административных штрафов в связи с затруднительным финансовым положением суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из представленных в материалы дела документов о финансовых результатах и размещенных в открытом доступе на сайте ФНС России сведений следует: у ООО "Лесопил" за 2021 год чистая прибыль составила 653 000 руб., за 2022 год 596 000 руб.; у ООО "КЭТЗ" за 2021 год чистая прибыль составила 1 386 000 руб., за 2022 год 757 000 руб.; у ООО "Континент" за 2021 год чистая прибыль составила 2 346 000 руб., за 2022 год 3 086 000 руб.; у ООО "КТК" за 2021 год чистая прибыль составила 672 000 руб., за 2022 год 825 000 руб. При этом ООО "КТК", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" не представлено доказательств в подтверждение ограничения финансовых возможностей в результате наложения на них административных штрафов.

С учетом примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, заявленные смягчающие административную ответственность обстоятельства - тяжелое финансовое положение, не могли быть признаны таковыми в целях снижения размера штрафа.

Более того, заявляя о необходимости дополнительного снижения назначенных административных штрафов, заявители апелляционных жалоб не учитывают, что штрафы уже снижены ниже низшего предела в два раза.

Таким образом, обжалуемое решение являются законным и обоснованным.

Апелляционные жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем, заявленные в апелляционных жалобах и дополнении к апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СПС", ООО "Лесопил", ООО "Континент", ООО "КЭТЗ" о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в отложении судебного заседания, которое требовалось заявителям для представления дополнительных документов, подтверждающих тяжелое финансовое положение, а именно бухгалтерских балансов за 2022 год, отклоняются судом апелляционной инстанции, учитывая, что по смыслу статьи 158 АПК РФ, отложение судебного заседания по ходатайству стороны, является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Заявители, при наличии соответствующей заинтересованности, могли представить в подтверждение тяжелого финансового положения не только бухгалтерские балансы, но и иные документы, подтверждающие их материальное положение. Назначение судебного заседания на конец года не свидетельствует о наличии у суда обязанности откладывать судебное разбирательство для формирования стороной своей бухгалтерской отчетности за соответствующий календарный год и представления ее в материалы дела.

Из протокола судебного заседания от 23.12.2022 следует, что суд первой инстанции рассмотрел вопрос об отложении судебного разбирательства и наличии оснований для предоставления дополнительных документов. Суд первой инстанции мотивированно отклонил ходатайство об отложении судебного заседания, приняв во внимание срок рассмотрения дела в суде первой инстанции (более 9 месяцев), наличие у заявителей достаточного времени для ознакомления с делом и предоставления доказательств по делу, в том числе относительно их финансового положения.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Поскольку обжалуемое решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы за апелляционное обжалование относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.12.2022 по делу N А74-2488/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи

И.Н. Бутина О.А. Иванцова