Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2023 г. N 09АП-22141/23 по делу N А40-234668/2022

г. Москва

26 мая 2023 г.

Дело N А40-234668/22

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "БИТУНОВА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2023 по делу N А40-234668/22

по заявлению ООО "БИТУНОВА"

к Центральной энергетической таможне

3-е лицо -Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	Ишо К.Д. по дов. от 11.10.2022;
от ответчика:	Бурова Т.М. по дов. от 22.11.2022; Никитаева Г.А. по дов. от 22.03.2023; Постникова Н.В. по дов. от 13.12.2022; Акопян Р.Л. по дов. от 21.12.2022
от третьего лица:	Кузнецов И.О. по дов. от 02.03.2023; Кирилкин В.А. по дов. от 19.12.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Битунова" (далее - Общество, декларант, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Центральной энергетической таможне (далее - ответчик, таможенный орган) о признании незаконными решений о классификации товаров в соответствии с единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) от 27.07.2022 N РКТ-10006060-22/462; об изменении решения по классификации товара от 29.07.2022 N РКТ 10006060-22/462И; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/150622/3055977 от 29.07.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 28.07.2022 N РКТ-10006060-22/464; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/270722/3069998 от 28.07.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 N РКТ-10006060-22/523; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/200622/3057748 от 02.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/524; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/240822/3078948 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 N РКТ10006060-22/521; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/300622/3061800 от 07.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/525; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/240822/3078698 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 26.09.2022 N РКТ-10006060-22/573, от 27.09.2022 NN РКТ-10006060-22/575, РКТ-10006060-22/576, требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/210922/3087878 от 27.09.2022, до выпуска товара.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Битунова" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Центральная энергетическая таможня, Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление ФТС России считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на Энергетический таможенный пост (центр электронного декларирования) Центральной энергетической таможни (далее - ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ), Обществом поданы временные декларации на товары (далее - ВТД) N N 10006060/150622/3055977, 10006060/200622/3057748, 10006060/300622/3061800, 10006060/250722/3069431 в целях вывоза с территории Евразийского экономического союза и помещения под таможенную процедуру экспорта товаров: полимерно-модифицированный битум марки Pmb 45/80-55 и марки Pmb 45/80-65 (по EN14023:2010).

Декларантом во всех декларациях на товары заявлен классификационный код товара по ТН ВЭД ЕАЭС - 2715 00 000 0. При экспорте товаров с данным классификационным кодом ставка вывозной таможенной пошлины не установлена.

В целях проведения таможенного контроля в отношении товара, заявленного в ВТД, правильности определения классификационного кода товара по ТН ВЭД ЕАЭС таможенным органом приняты решения о назначении таможенных экспертиз от 17.06.2022 N 10006060/170622/ПВ/000207, от 15.07.2022 NN 10006060/150722/ПВ/000265, 10006060/150722/ПВ/000266, от 29.07.2022 N 10006060/290722/ПВ/000292.

По результатам проведенных исследований проб товаров, вывезенных по ВТД, получены заключения таможенных экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России (далее - ЦЭКТУ) (далее - Заключения) от 20.07.2022 N 12411001/0014383 (ВТД N 10006060/150622/3055977), от 18.08.2022 NN 12411001/0016085 (ВТД N 10006060/200622/3057748), 12411001/0016084 (ВТД N 10006060/300622/3061800), от 22.09.2022 N 12411001/0018671 (ВТД N 10006060/250722/3069431).

Фактически экспортируемый товар идентифицирован экспертом как "битум нефтяной, модифицированный полиолефином без содержания растворителей/разжижителей и неорганических наполнителей" и имеет следующие характеристики:

- температура застывания по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, не ниже 30 °С;

- плотность не менее 0, 942 г/см при температуре 70 °С по методу EN ISO 12185;

- показатель пенетрации при температуре 25 °С (метод иглы), определенный по методу EN 1426 - менее 400.

Плотность по ГОСТ 32183-2013 составляет 0,970-0,979 г/см. Проба не содержит в составе растворителей (разжижителей), неорганических наполнителей.

Экспертами установлено, что исследуемый товар является веществом - битумом, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) бутадиен-стирольным сополимером. Исследованная проба товара не содержит в своем составе растворителей, разжижителей, неорганических наполнителей, в связи с чем не относится к битумным смесям.

В связи с выявленной неверной классификацией товара, заявленного в ВТД N N 10006060/150622/3055977, 10006060/200622/3057748, 10006060/300622/3061800, 10006060/250722/3069431, на основании Заключений экспертов ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ принял решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 27.07.2022 N РКТ-10006060-22/462, от 29.08.2022, от 29.08.2022 NN РКТ-10006060-22/521, РКТ-10006060-22/523, от 26.09.2022 N РКТ-10006060-22/573.

Так, в соответствии с Основными правилами интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД ЕАЭС, утвержденными Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, а также согласно Заключениям экспертов спорный товар в терминологии ТН ВЭД ЕАЭС идентифицируется как "битум нефтяной" и должен классифицироваться в подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Между тем, при завершении процедуры временного периодического декларирования товаров, на ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ декларантом поданы полные декларации на товары (далее - ПДЗ) N N 10006060/270722/3069998, 10006060/240822/3078948, 10006060/240822/3078698, 10006060/210922/3087878 с указанием в графе 33 классификационного кода 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

В связи с выявленной неверной классификацией товара, заявленного в ПДЗ, ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ принял решения о классификации товаров от 28.07.2022 N РКТ-10006060-22/464, от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/524, от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/525, от 27.09.2022 NN РКТ-10006060-22/575, РКТ-10006060-22/576.

На основании вышеуказанных решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС ЦЭТ приняты решения о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ВТД, после выпуска товаров и направлены требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ПДЗ, в части классификационного кода ТН ВЭД ЕАЭС и доначисления таможенных платежей (далее - Решения и Требования).

По результатам проведенных мероприятий декларанту доначислены вывозные таможенные платежи.

Не согласившись с Решениями и Требованиями таможенного органа, посчитав их незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решений и Требований таможенного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно статье 32 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее - Договор) в ЕАЭС осуществляется единое таможенное регулирование в соответствии с положениями Договора, ТК ЕАЭС и регулирующими таможенные правоотношения международными договорами и актами, составляющими право ЕАЭС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 ТК ЕАЭС единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза является системой описания и кодирования товаров, которая используется для классификации товаров в целях применения мер таможенно-тарифного регулирования, вывозных таможенных пошлин, запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, ведения таможенной статистики.

В силу пунктов 1, 2 статьи 20 ТК ЕАЭС декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС при таможенном декларировании и в иных случаях, когда в соответствии с международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования таможенному органу заявляется код товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС. Таможенный орган осуществляет классификацию товаров в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 106 ТК ЕАЭС установлено, что в декларации на товары подлежат указанию, в числе прочих, сведения о наименовании, описании товаров, необходимые для исчисления и взимания таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы, для обеспечения соблюдения запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, принятия таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, идентификации, а также отнесения к одному десятизначному коду ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно положениям статьи 19 ТК ЕАЭС международной основой ТН ВЭД ЕАЭС являются Гармонизированная система описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств. Также в структуру ТН ВЭД ЕАЭС входят Пояснения к Товарной номенклатуре, которые принимаются Евразийской экономической комиссией. Гармонизированная система является приложением к Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, заключенной в г. Брюсселе 14.06.1983, участницей которой является, в том числе Российская Федерация.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 14.09.2021 N 80 утверждены единая ТН ВЭД ЕАЭС и Единый таможенный тариф ЕАЭС.

Классификация товаров для таможенных целей осуществляется на основании Основных правил интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС (далее - ОПИ), порядок применения которых утвержден решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 "Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров" (далее - Положение N 522), согласно которому Основные правила интерпретации ТН ВЭД предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодируемой на необходимом уровне.

Классификация товаров по ТН ВЭД ЕАЭС осуществляется в соответствии с ОПИ ТН ВЭД 1-6, являющимися неотъемлемой частью ТН ВЭД. Применение правил ОПИ осуществляется единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь, ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2 (и так далее).

При классификации товара осуществляется следующая последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации: определение товарной позиции с помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 Положения N 522. Определение субпозиции (подсубпозиции) на основании ОПИ с помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 Положения N 522, путем замены в текстах ОПИ 1 - ОПИ 4 термина "товарная позиция" термином "субпозиция".

В соответствии с ОПИ 1 классификацию товаров следует проводить исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с положениями ОПИ 2, 3, 4 и 5, где это применимо.

Наименования товарных позиций и примечания к разделам или группам являются приоритетными, то есть учитываются в первую очередь при классификации товара.

Согласно положениям ОПИ 3 (в) товары, классификация которых не может быть осуществлена в соответствии с положениями ОПИ 3 (а) или ОПИ 3 (6), должны классифицироваться в товарной позиции, последней в порядке возрастания кодов среди товарных позиций, в равной степени приемлемых для рассмотрения при классификации данных товаров.

В силу ОПИ 6 для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями ОПИ 2, 3, 4 и 5 при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей данного Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Разделом II Положения N 522 определены термины, используемые при классификации товара в таможенных целях. Согласно пункту 2.1. Положения N 522 классификационная группировка - поименованная в ТН ВЭД ЕАЭС совокупность товаров, имеющих общие признаки. Вышестоящие классификационные группировки делятся в иерархическом порядке на подчиненные классификационные группировки. Общие признаки товаров, входящих в классификационные группировки, определяются на основании признаков, указанных в их наименованиях, с учетом признаков, указанных в непосредственно вышестоящих классификационных группировках и примечаниях, содержащихся в ТН ВЭД ЕАЭС. Следовательно, для отнесения товара в определенную классификационную группировку необходимо учитывать признаки, указанные в непосредственно вышестоящих классификационных группировках и примечаниях, содержащихся в ТН ВЭД ЕАЭС.

При классификации товара применяются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные к применению Коллегией Евразийской экономической комиссией от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" (далее - Пояснения) которые, в свою очередь, базируются на международной основе - Пояснениях к гармонизированной системе Всемирной таможенной организации, представляющие собой официальное толкование Совета таможенного сотрудничества содержания всех товарных позиций и субпозиций Гармонизированной системы, причем это толкование имеет международно-правовое значение.

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС - один из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ЕАЭС. Пояснения содержат толкования содержания позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и областей их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, при классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам, и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры. При этом при возникновении сомнений и спорных ситуаций не исключена возможность использования Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза", суд проверяет обоснованность классификационного решения, вынесенного таможенным органом, исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, руководствуясь Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пункта 6 статьи 21, пунктов 1 и 2 статьи 22 ТК ЕАЭС решениями Федеральной таможенной службы и Комиссии по классификации отдельных видов товаров, если такие решения относятся к спорному товару. Для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов.

В апелляционной жалобе Общество настаивает на правомерности классификации спорного товара в ТН ВЭД ЕАЭС 2715 00 000 0.

Вместе с тем, заявитель не учитывает следующее.

Исходя из положений ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные.

В подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются "смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся:

(1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60 % или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

(2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

(3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и так далее.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и тому подобное, которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

В соответствии с Пояснениями к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

1. Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции:

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и так далее, обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30 %, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10 %, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

2. Продукты, используемые для дорожных покрытий.

Битумные продукты данной товарной позиции, используемые для дорожных покрытий, делятся на две основные категории:

а) асфальтовые смеси для дорожных покрытий и битумные смеси для дорожных покрытий:

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости.

Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Все эти битумные продукты имеют следующие отличительные характеристики:

- пенетрация (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, не менее 400;

- остаток после перегонки, проводимой при пониженном давлении, составляет не менее 60 мас.% и имеет пенетрацию (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, менее 400.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что для отнесения товара к битумным смесям, он должен содержать растворители, различные наполнители или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с текстом товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти и нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород.

Согласно Пояснениям (Б) к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум (также известный как нефтяной пек, рафинированный пек, нефтяной асфальт) обычно получается в виде остатка от перегонки сырой нефти. Он имеет коричневый или черный цвет и может быть мягким или хрупким. Используется для дорожных покрытий, для гидроизоляции и так далее. Нефтяной битум, который был незначительно видоизменен продувкой воздухом, аналогичен битуму, полученному без продувки воздухом, и включается в данную товарную позицию.

Из пояснений к товарным позициям 2713 и 2715 ТН ВЭД ЕАЭС следует, что к битуму нефтяному относятся продукты переработки нефти, которые имеют определенные состав и показатели. При этом в Пояснениях к товарной позиции 2715 исчерпывающе указано, что к битумным смесям относят три категории продуктов: битумы с растворителями, битумные эмульсии (битум с водой), битумы с минеральными (неорганическими) наполнителями, такими как асбест, песок.

Таким образом, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды (с водой могут быть добавлены другие компоненты, обеспечивающие поддержание эмульсии), неорганических наполнителей. Причем количество таких компонентов должно быть таким, чтобы изменить свойства нефтяного битума.

В Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС наполнение органическими веществами и модификация синтетическими полимерами не являются критериями для отнесения в данную товарную позицию.

Следовательно, в терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера (СБС), в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

Вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, к рассматриваемому случаю недопустимо применение подхода о том, что любое вещество, состоящее из двух и более компонентов, является смесью.

При смешивании веществ, кроме смесей могут образовываться и химические соединения.

Химические соединения отличаются от смесей тем, что их можно разделить только химическими методами (смеси же можно разделить физическими методами).

Компоненты, входящие в смесь, сохраняют свои исходные свойства в составе смеси. Кроме того, смеси имеют непостоянный состав, в то время как состав химических соединений постоянный и разделяется только с помощью химических реакций.

Согласно материалам дела, спорный товар не является смесью, поскольку компоненты, входящие в его состав, не сохраняют свои исходные свойства и его невозможно разделить физическими методами в отличие от смесей.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия обжалуемых Решений послужили Заключения таможенных экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России.

Возражая против Заключений, ООО "Битунова" в апелляционной жалобе указывает на то, что они составлены с грубым нарушением технологии проведения экспертиз, а также отбора проб, вследствие чего не могут являться основанием для принятия Решений о классификации товара.

В то же время декларантом не принято во внимание следующее.

Основными нормативными правовыми актами, регулирующими вопросы назначения и проведения таможенной экспертизы в Российской Федерации, являются ТК ЕАЭС - глава 53 и глава 58 Федерального закона от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Согласно пункту 2 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 08.09.2020 N 770 (далее - Положение), ЦЭКТУ является специализированным региональным таможенным управлением, входящим в единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации, обеспечивающим реализацию полномочий ФТС России в области таможенных, судебных экспертиз и исследований, экспертиз назначаемых по делам об административных правонарушениях, а также научно-методического обеспечения экспертной деятельности таможенных органов.

В соответствии с приказом ФТС России от 19.11.2018 N 1859 Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление является таможенным органом, уполномоченным на производство таможенных экспертиз при проведении таможенного контроля.

В силу подпункта 1 пункта 10 Положения ЦЭКТУ осуществляет экспертно-исследовательское обеспечение потребностей таможенных органов при осуществлении таможенного контроля в проведении экспертиз и исследований товаров, транспортных средств, документов, а также других объектов, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

Согласно статье 388 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза - исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы.

Заключение таможенного эксперта (эксперта) - таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы.

В соответствии со статьей 389 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза назначается таможенным органом в случае, если для разъяснения вопросов, возникающих при совершении таможенными органами таможенных операций и (или) проведении таможенного контроля, требуются специальные и (или) научные знания. Таможенная экспертиза проводится уполномоченным таможенным органом.

Проведение таможенных экспертиз осуществляется таможенными экспертами, получившими право самостоятельного проведения таможенных экспертиз. Таможенные эксперты предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) по статье 19.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Непосредственно заключение таможенного эксперта не порождает неблагоприятных для конкретного юридического или физического лица правовых последствий, а указанные в нем выводы (ответы на поставленные вопросы) не являются формализованным решением таможенного органа, затрагивающим права, свободы и законные интересы данного лица, создающим препятствия к их реализации либо незаконно возлагающим на него какую-либо обязанность.

Задачей таможенной экспертизы является проверка достоверности заявленных сведений о товаре посредством ответа на вопросы, поставленные в решении о назначении таможенной экспертизы. Предметом идентификационной экспертизы является идентификация продукта по ТН ВЭД ЕАЭС.

При этом, следует учитывать, что законодатель предоставил право таможенному эксперту включать в заключение выводы об обстоятельствах, имеющих значение для таможенных органов, и по поводу которых ему не были поставлены вопросы (подпункт 6 пункта 1 статьи 394 ТК ЕАЭС). Тем самым, как правомерно установил суд, подчеркнут исследовательский характер таможенной экспертизы, отличающий ее от сертификационных испытаний, которые проводятся строго по заданной программе.

Так, в отличие от сертификационных испытаний, в своей работе таможенный эксперт сталкивается с неизвестными по свойствам и происхождению продуктами. Приступая к исследованию, эксперт заранее не знает, что за продукт представлен ему на испытания. В настоящем случае эксперт исследует не товарный общеизвестный нефтепродукт (бензин, реактивное или дизельное топливо, мазут и так далее), он исследует неизвестную прозрачную жидкость бледно-желтого цвета с запахом продуктов нефтяного происхождения.

Каких-либо существенных и обоснованных недостатков Заключений декларантом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Таким образом, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, Заключения таможенного эксперта (специалиста) являются надлежащими доказательствами по настоящему делу, подлежащими оценке наряду с иными письменными доказательствами.

Заключения изготовлены с соблюдением всех необходимых положений действующего законодательства. Исследование товара проведено таможенными экспертами в порядке, предусмотренном правом Евразийского экономического союза, объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Все исследования пробы спорного товара проведены таможенным экспертом в соответствии с требованиями действующих стандартов.

Следовательно, Заключения являются относимым и допустимым доказательством того, что спорный товар представляет собой нефтяной битум, и его характеристики соответствуют классификационным признакам подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на нарушения со стороны таможенного органа порядка отбора проб и образцов для проведения таможенной экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 395 ТК ЕАЭС декларант имеет право присутствовать при отборе проб и (или) образцов товаров таможенными органами для проведения таможенной экспертизы.

Материалами настоящего дела подтверждается, что процедура отбора проб по спорному товару происходила в присутствии представителя ООО "Битунова" Абрамяна В.С. (действующая доверенность представителя от 27.05.2021 б/н), который своей личной подписью подтвердил, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет.

Исследования проводились на поверенном и аттестованном оборудовании. Выводы сделаны на основе всестороннего анализа компонентного состава проб, а также полученных в результате проведенного исследования физико-химических показателей с учетом информации справочных и научно-технических данных.

Кроме того, судом обоснованно учтено, что на официальном сайте ЕЭК имеются действующие предварительные решения о классификации модифицированных битумов в субпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, принятые ФТС России.

Исходя из вышеизложенного, учитывая описание подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, а также установленные в ходе таможенных экспертиз признаки рассматриваемого товара, суд пришел к правомерному выводу о том, что характеристики спорного товара соответствуют классификационным признакам подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку указанная подсубпозиция ТН ВЭД ЕАЭС содержит наиболее конкретное описание товара.

В рассматриваемом случае незаконность Решений и Требований таможенного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Доказательств обратного заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд правомерно установил, что оспариваемые решения Центральной энергетической таможни о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС) от 27.07.2022 N РКТ-10006060-22/462; об изменении решения по классификации товара от 29.07.2022 N РКТ 10006060-22/462И; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/150622/3055977 от 29.07.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 28.07.2022 N РКТ-10006060-22/464; требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/270722/3069998 от 28.07.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 N РКТ-10006060-22/523; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/200622/3057748 от 02.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/524; требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/240822/3078948 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 N РКТ10006060-22/521; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары N 10006060/300622/3061800 от 07.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 N РКТ-10006060-22/525; требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/240822/3078698 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 26.09.2022 N РКТ-10006060-22/573, от 27.09.2022 NN РКТ-10006060-22/575, РКТ-10006060-22/576, требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары N 10006060/210922/3087878 от 27.09.2022, до выпуска товара соответствуют действующему законодательству.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Остальные доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Ссылка заявителя на наличие иной правоприменительной практики таможенного органа об ошибочности выводов административного органа в настоящем случае также не свидетельствует.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 по делу N А40-234668/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева