Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2023 г. N 13АП-9590/23 по делу N А56-109269/2020

г. Санкт-Петербург

05 июля 2023 г.

Дело N А56-109269/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Денисюк М.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Малафеевой С.Г.,

при участии:

от заявителя: Алексеева А.К., по доверенности от 26.07.2023;

Алексеева А.К., по доверенности от 27.07.2023; Еременко А.А.;

Алексеева А.К., по доверенности от 26.07.2023; Еременко А.А.;

от заинтересованного лица: Реуцкая К.А., по доверенности от 09.01.2023;Бегунов О.А., по доверенности от 06.07.2023;

от 3-го лица: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9590/2023) общества с ограниченной ответственностью "Волна" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.02.2023 по делу N А56-109269/2020 (судья Боканова М.Ю.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восход"; общества с ограниченной ответственностью "Аврора"; общества с ограниченной ответственностью "Волна"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Природоохранная прокуратура г Санкт-Петербурга

Депутат Государственной Думы Федерального собрания Геттов Антон Александрович

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восход" (далее - ООО "Восход"), общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (далее - ООО "Аврора"), общество с ограниченной ответственностью "Волна" (далее - ООО "Волна"), обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС), от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020.

Дела N А56-109269/2020, N А56-109268/2020, N А56-109267/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А56-109269/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены депутат Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации седьмого созыва Гетта Антон Александрович (далее - депутат Гетта А.А.), природоохранная прокуратура Санкт-Петербурга, адрес: 193315, Санкт-Петербург, Народная ул., д. 38А (далее - Прокуратура).

Решением суда от 28.10.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.04.2022, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением суда кассационной инстанции от 10.10.2022 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2022 по делу N А56-109269/2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 14.02.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Волна" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы податель указывает на то, что материалы дела не содержат доказательств устранения либо ограничения соперничества хозяйствующих субъектов на торгах. Также не представлены доказательства подтверждающие цель вменяемого соглашения. Указывает, что подача двух заявок была обусловлена тем, чтобы торги гарантированно состоялись. Само по себе указание судом и Управлением, что Общества согласно аналитическому отчету являются субъектами - конкурентами, не делает эти Общества конкурентами, в связи, с чем считает, что судом необоснованно оказано в назначении судебной финансово - экономической экспертизы.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в Управление поступили материалы Природоохранной прокуратуры Санкт-Петербурга (вх.N 5295-ЭП/20 от 18.02.2020) и заявление депутата Государственной Думы Федерального собрания седьмого созыва Гетты А.А. (вх N 6753-ЭШ20 от 02.03.2020) относительно возможного нарушения ООО "Восход", ООО "Аврора" и ООО "Волна" антимонопольного законодательства, в частности пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), ввиду заключения антиконкурентного соглашения при участии в торгах.

Управление в ходе рассмотрения представленных материалов установило, что указанные юридические лица совместно участвовали в торгах N N 0172200005517000097, 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172200002718000206, 0172300011518000040, 0172300003419000015, 0172300012518000046, 0172300010518000073, 0172300003417000017, 0172300010519000024, 0172300011618000035. Предмет торгов - уборка и содержание территорий в различных районах Санкт-Петербурга.

По итогам рассмотрения материалов Управление установило в действиях Обществ признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закон N 135-ФЗ при совместном участии в торгах.

Решением Управления от 26.08.2020 по делу N 078/0/11-380/2020 в действиях ООО "Волна", ООО "Аврора" и ООО "Восход" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах с минимальным снижением НМЦК при совместном участии:

1.1. ООО "Волна" и ООО "Восход" в аукционах в электронной форме N N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073 и 0172300003417000017,

1.2. ООО "Восход" и ООО "Аврора" в аукционах в электронной форме N N 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015, 0172300012518000046 в открытых конкурсах в электронной форме NN 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024.

Управление пришло к выводу о необходимости выдачи Обществам предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с названным решением Управления, ООО "Волна", ООО "Аврора", ООО "Восход" обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых на хозяйствующие субъекты не распространяются запреты статьи 11 Закона N 135-ФЗ, является исчерпывающим.

Таким образом, запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В целях установления допустимости антиконкурентных соглашений в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу следует установить совокупность и одновременность выполнения следующих условий:

- наличие признаков антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции;

- нахождение хозяйствующих субъектов в группе лиц по одному из условий, предусмотренных статьей 9 Закона о защите конкуренции;

- установление контроля одним хозяйствующим субъектов в отношении другого, либо наличие контроля со стороны одного лица.

Группой лиц согласно статье 9 Закона о конкуренции признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из в том числе следующих:

- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7);

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 названной статьи признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 данной статьи признаку.

Группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Податель жалобы считает, что материалы дела не содержат доказательств устранения либо ограничения соперничества хозяйствующих субъектов на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг

В соответствии с нормами действующего законодательства, для заключения государственного контракта для государственных и муниципальных нужд требуется проведение торгов, которые подразумевают состязательность хозяйствующих субъектов. Любое нарушение предусмотренной процедуры, и тем более заключение участниками торгов соглашения, препятствующего выявлению реальной цены, по которой субъекты рынка готовы заключить государственный контракт, а также истинного победителя, не может не влиять на конкуренцию.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ответчиков на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение начальной максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое лицо определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Любой хозяйствующий субъект, участвуя в торгах и неся определенные временные и материальные затраты на такое участие, стремится к получению прибыли, то есть заключению государственного контракта по определенной цене, учитывающей понесенные издержки и прибыль от оказанных услуг (выполненных работ, поставленного товара).

Комиссией Управления было установлено, что Общества имитировали конкурентную борьбу, участвуя в закупочных процедурах, поименованных в резолютивной части решения по делу N 078/01/11-380/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, и поддерживали цену практически на уровне НМЦК.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Наличие конкурентных отношений между ООО "Волна" и ООО "Восход" при участии в аукционах в электронной форме N N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073 и 0172300003417000017, а также между ООО "Восход" и ООО "Аврора" при участии в аукционах в электронной форме NN 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015 0172300012518000046, в открытых конкурсах в электронной форме NN 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024 установлено аналитическим отчетом, проведенным в рамках рассмотрения дела N078/01/11- 380/2020, в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок).

По смыслу пункта 10.10 Порядка, в случае рассмотрения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в качестве товарного рынка рассматривается каждая проводимая закупка. Так, в проведение анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке входят: определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах - по каждым торгам, на которых выявлены признаки нарушения п.2 ч.1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, каждые торги на право заключение государственного контракта являются отдельным товарным рынком, на котором конкурируют между собой хозяйствующие субъекты - участники торгов, также, как и предметом картельного сговора между хозяйствующими субъектами может быть повышение, снижение или поддержание цен на одних определенных торгах.

В соответствии с нормами действующего законодательства, для заключения государственного контракта для государственных и муниципальных нужд требуется проведение торгов, которые подразумевают состязательность хозяйствующих субъектов. Любое нарушение предусмотренной процедуры, и тем более заключение участниками торгов соглашения, препятствующего выявлению реальной цены, по которой субъекты рынка готовы заключить государственный контракт, а также истинного победителя, не может не влиять на конкуренцию.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения материалов дела Управление решением от 26.08.2020 по делу N 078/01/11-380/2020 признало в действиях ООО "Волна", ООО "Аврора" и ООО "Восход" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах с минимальным снижением НМЦК при совместном участии:

1.1. ООО "Волна" и ООО "Восход" в аукционах в электронной форме N 0372200049717000091, 0372200049717000092, 0172300010518000073 и 0172300003417000017;

1.2. ООО "Восход" и ООО "Аврора" в аукционах в электронной форме N 0172200005517000097, 0172200004918000178, 0172200004918000242, 0172200004918000243, 0172200002718000206, 0172300003419000015, 0172300012518000046, в открытых конкурсах в электронной форме N 0172200005520000004, 0172200004920000008, 0172300010519000024.

Управление в ходе рассмотрения дела N 078/01/11-380/2020 установило и из материалов дела следует, что в спорных торгах, в которых принимали участие ООО "Волна" и ООО "Восход", ООО "Восход" и ООО "Аврора" файлы заявок на участие в конкурентных процедурах созданы на одном компьютере, одним лицом и в одно время, что свидетельствует и кооперации участников закупки на этапе подачи заявок.

ООО "Восход", ООО "Волна" и ООО "Аврора" использовали для участия в торгах единую инфраструктуру, использовали одни и те же IP-адреса.

Материалами дела подтверждено, что аукционы, в которых принимали участие общества, завершились с минимальным снижением цены контракта (0,5%, 1%, 5 %), либо без снижения указанной цены.

Управление установило и не опровергнуто заявителями, что сертификаты электронной подписи ООО "Восход", генеральным директором которого являлся Еременко В.А, получал Еременко А.А., в связи с чем УФАС сочло указанное обстоятельство одним из косвенных доказательств наличия между юридическими лицами соглашения.

Довод заявителя жалобы об участии в торгах Обществ, направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися, апелляционным судом не принимается, поскольку в исследуемый в рамках рассмотрения антимонопольного дела период времени Общества неоднократно принимали единоличное участие в торгах (N N 0172200000719000171, 0172200004919000181, 0172300002719000134) и заключали контракты по результатам таких торгов.

Также в ходе рассмотрения антимонопольного дела от ООО "Волна", ООО "Восход", ООО "Аврора" не подавались заявления о том, что к ним обращались заказчики по исследованным в деле торгам с целью обеспечения участия нескольких хозяйствующих субъектов в торгах для признания их состоявшимися.

Кроме того апелляционный суд соглашается с выводом Управления о том, что поведение Обществ в исследованных в рамках рассмотрения антимонопольного дела торгах не является ни типичным поведением хозяйствующих субъектов в целом по отрасли, ни типичным для самих хозяйствующих субъектов - ответчиков по делу, которые в некоторых торгах также конкурировали друг с другом, и подтверждает наличие имитации конкурентной борьбы, а также антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на исследованных торгах.

Таким образом, апелляционный суд полагает правомерным признание Управлением в действия нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижение между юридическими лицами соглашения, включающего их совместное участие в торгах, уклонение от конкурентной борьбы и подачу заявок с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, либо без снижения указанной цены, обеспечение тем самым победы в торгах для соответствующих участников. Подтверждена также цель данного соглашения, выразившаяся в поддержании цены на торгах.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.02.2023 по делу N А56-109269/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

М.И. Денисюк А.Б. Семенова