Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 г. N 09АП-27839/23 по делу N А40-220465/2022

г. Москва

25 мая 2023 г.

Дело N А40-220465/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 23 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 25 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Небоскреб Групп" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-220465/22 по иску (заявлению) Казённого предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" (ОГРН 1037719025376) к ООО "Небоскреб Групп" (ОГРН 1157746555647) о взыскании 39 254 725 руб. 37 коп. - неустойки

При участии в судебном заседании:

от истца: Часовских Е.В. по доверенности от 27.12.2022,

от ответчика: Югай В.Е. по доверенности от 16.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

Казённое предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Небоскреб Групп" о взыскании 39 254 725 руб. 37 коп. неустойки.

Решением от 10.03.2023 исковые требования удовлетворены.

Ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить ст. 333 ГК РФ при рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика неустойки.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы. Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для принятия к рассмотрению документов, представленных ответчиком с ходатайством 19.05.2022. Право суда апелляционной инстанции в возможности принятии дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции, ограничено нормами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку акт КС-3 от 27.04.2021 не приобщались к материалам дела в суде первой инстанции, а основания для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, отсутствуют, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для исследования и оценки этих доказательств.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Из материалов дела следует, что между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (КП "УГС", застройщик) и обществом с ограниченной ответственностью "Небоскреб Групп" (генподрядчик, ООО "Небоскреб Групп") заключен договор от 16.12.2015 N Зюз 14-3/ГП/ЖД/15/222 на выполнение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: г. Москва, район Зюзино, кв. 14, корп. 3 (далее - объект). Договор подписан генподрядчиком без замечаний и разногласий.

Согласно п. 2.1 договора генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта в соответствии с проектной и рабочей документацией за цену и в сроки, установленные настоящим договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства объекта, установленные графиком производства работ и стоимостью этапов, а застройщик - принять и оплатить работы, выполненные генподрядчиком в соответствии с требованиями договора.

Результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, подписан акт по форме КС-11 в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и города Москвы (п. 2.3 договора).

Согласно п. 3.3 договора в редакции п. 1 дополнительного соглашения от 30.03.2021 N 23 к договору - дата окончания работ и ввод объекта в эксплуатацию не позднее 30.05.2021.

По доводам иска генподрядчиком допущено нарушение исполнения обязательства по своевременному окончанию работ в полном объеме и вводу объекта в эксплуатацию.

В силу п. 17.3 договора за нарушение срока завершения работ в полном объеме, указанного в п.3.3 договора, застройщик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,1%, от цены договора, указанной в п. 4.1 настоящего договора, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Генподрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств за период с 01.06.2021 по 02.07.2021 на 32 дня.

В соответствии с п. 4.1 договора (в ред. дополнительного соглашения от 20.12.2021 N 26) цена договора составляет 1 226 710 168 рублей 5 копеек, в т.ч. НДС.

Согласно расчету истца сумма неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору (просрочку окончания работ) составила 39 254 725 рублей 37 копеек.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 23.05.2022 N КГГУГС-2-14010. На претензию поступил ответ от 06.06.2022 N КПУГС-1-15113.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает пли позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно заключению о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащённости объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - ЗОС) от 02.07.2021 N 307-10-Р/ЗОСи работы завершены. Объект введён в эксплуатацию, что подтверждено разрешением на ввод объекта в эксплуатацию (далее - РВ) от 20.07.2021 N 77-132000-010169-2021. Разрешение на ввод является основанием считать работы выполненными в достаточном (но не окончательном) для ввода объекта в эксплуатацию объеме.

Факт нарушения сроков завершения работ подтверждается актами по форме КC-2, KC-3: акт N 23 от 28.06.2021 за период 19.05.2021-18.06.2021; акт N 25 от 21.09.2021 за период 10.07.2021-20.07.2021 (письмо ООО "Небоскреб групп" от 27.09.2021 N985); акт N 26 от 29.09.2021 за период 14.07.2021-19.07.2021; акт N 27 от 03.11.2021 за период 15.07.2021-19.07.2021; акт N 28 от 24.11.2021 за период 16.07.2021-19.07.2021; акт N 29 от 21.12.2021 за период 14.07.2021-19.07.2021; акт N 30 от 22.12.2021 за период 14.07.2021-19.07.2021; акт N 31 от 25.03.2022 за период 14.07.2021-19.07.2021.

В акте по форме N КС-2 отражаются перечень и объемы работ, выполненных подрядчиком за отчетный период как собственными силами, так и силами субподрядчиков. Этот документ подтверждает приемку заказчиком тех работ и по той стоимости, которые были определены сметой. На основании сметы была установлена цена договора строительного подряда.

Форма N КС-2 применяется не только как документ, подтверждающий факт приемки работ заказчиком, но и как расшифровка объемов выполненных подрядчиком работ в целях определения стоимости работ, выполненных в данном отчетном периоде.

Таким образом, за период выполнения работ генподрядчиком были направлены застройщику акты по форме КС-2, КС-3 N 1-31. Акты сторонами подписаны и оплачены.

Генподрядчиком по истечении срока завершения работ - 30.05.2021 - сданы акты КС-2 N 22-31. Сумма выполненных работ составила 1 197 946 556,97 руб. из 1 226 710 168,05 руб.

Договор на выполнение работ содержит условие о том, что стоимость поручаемых подрядчику СМР определяется по согласованной фиксированной цене и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены.

Факт выполнения работ и предъявления их заказчику за пределами срока действия договора (в редакции п. 1 дополнительного соглашения от 30.03.2021 N 23) дополнительно подтверждается ООО "Небоскреб групп" в письме от 27.09.2021 N985 с указанием сроков выполнения работ с 10.07.2021 по 20.07.2021.

В соответствии с п. 4.1 Договора (в ред. дополнительного, соглашения от 20.12.2021 N 26) цена договора составляет 1 226 710 168 рублей 05 копеек, в т.ч. НДС.

Соглашение вступает в силу с момента его подписания сторонами, является неотъемлемой частью договора (п.4 дополнительного соглашения N 26 от 20.12.21, ст. 450, 452, 453 ГК РФ).

Дополнительное соглашение подписано генподрядчиком без замечаний и разногласий.

Результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, подписан акт по форме КС-11 в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и города Москвы (п. 2.3 договора).

Согласно п. 3.3 договора в редакции п. 1 дополнительного соглашения от 30.03.2021 N 23 к договору дата окончания работ и ввод объекта в эксплуатацию - не позднее 30.05.2021.

Таким образом, условиями п. 3.3. договора, предусмотрена обязанность генподрядчика завершить строительные работы на объекте в срок до 30.05.2021, а также обеспечить готовность объекта к вводу в эксплуатацию, в том числе, передать застройщику полный пакет документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с расчетным сроком ввода объекта до 30.05.2021.

Ответчиком не оспаривается, что им допущено нарушение исполнения обязательства по своевременному окончанию работ в полном объеме и вводу объекта в эксплуатацию.

Истцом начислена неустойка за период с 01.06.2021 по 02.07.2021.

В соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) в состав документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщиком включено заключение о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации (ЗОС).

В соответствии с ч. 8 ст. 54 ГрК РФ порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 утверждено Положение об осуществлении государственного строительного надзора (далее - Положение).

Пунктом 16 Положения предусмотрено после завершения строительства объекта капитального строительства проведение органом государственного строительного надзора проверки (итоговой), по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации (ЗОС) или об отказе в выдаче такого заключения.

Пунктом 17 Положения установлено, что орган государственного строительного надзора выдает соответствующее заключение, если при строительстве объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

Выдача ЗОС является государственной услугой. Проверка законченного строительством объекта назначается должностным лицом органа надзора в течение 7 рабочих дней после получения извещения застройщика или технического заказчика об окончании строительства, реконструкции.

При этом пунктом 6.2.1 договора установлено, что генподрядчик не позднее, чем за 5 рабочих дней до даты окончания работ согласно графику производства работ, в полном объеме обязан письменно известить застройщика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по договору.

Исходя из соблюдения регламентных сроков получения ЗОС, необходимого для ввода объекта в эксплуатацию, и сроков окончания строительства, предусмотренных договором (30.05.2021), генподрядчик должен был заранее уведомить застройщика об окончании строительных работ и их готовности к прохождению итоговой проверки. В указанные в договоре сроки генподрядчик извещение об окончании строительства застройщику не направил.

ООО "Небоскреб Групп" в адрес КП "УГС" направлено письмо исх. N 693 от 11.06.2021 (вх.КПУГС-1-17925 от 11.06.2021) с просьбой подать извещение об окончании строительства в Комитет государственного строительного надзора города Москвы.

Извещение N 09-ИО-646/21-(0)-0 от 11.06.2021 направлено КП "УГС" в адрес Комитета государственного строительного надзора города Москвы.

Выявленные Комитетом государственного строительного надзора города Москвы при проведении проверки строительства объекта нарушения были устранены генподрядчиком только 28.06.2021, о чем свидетельствует извещение об устранении нарушений при строительстве объекта N 3649/21 от 28.06.2021 (документ подписан генподрядчиком) и сопроводительное письмо КП "УГС" в адрес Комитета государственного строительного надзора от 29.06.2021 N КПУГС-2-16674.

Комитетом государственного строительного надзора после получения извещения генподрядчика об окончании строительства проведена проверка строительства объекта.

С учетом устранения допущенных нарушений на объекте и регламентных сроков проведения проверок Мосгосстройнадзором, в период с 21.06.2021 по 02.07.2021 (стр.2 Распоряжения Мосгосстройнадзора) проведена итоговая проверка объекта капитального строительства, по результатам которой составлен акт проверки законченного строительством объекта капитального строительства от 01.07.2021 N 4425/21, который подтвердил устранение имеющихся строительных нарушений на объекте и готовность к вводу объекта в эксплуатацию.

На основании акта проверки законченного строительством объекта капитального строительства от 01.07.2021 застройщику выдано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (ЗОС) от 02.07.2021 N 307-10-Р/ЗОС.

Учитывая изложенное, до устранения генподрядчиком замечаний Мосгосстройнадзора по строительным работам и проведения итоговой проверки объекта подписать акт итоговой проверки, получить ЗОС застройщику объективно не представлялось возможным, как и ввести объект в эксплуатацию в срок, предусмотренный договором.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-132000-010169-2021 выдано Комитетом государственного строительного надзора 20.07.2021. Таким образом, фактическая дата ввода объекта в эксплуатацию - 20.07.2021.

В силу п. 17.3 договора за нарушение срока завершения работ в полном объеме, указанного в п.3.3 договора, застройщик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,1%, от цены договора, указанной в п. 4.1 настоящего договора, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Таким образом, расчет неустойки, предоставленный КП "УГС", носит объективный характер, не противоречит условиям договора и всецело подтвержден документально.

Расчет неустойки, представленный ООО "Небоскреб Групп" в апелляционной жалобе, противоречит фактическим обстоятельствам дела, а также условиям договора, в связи с чем не может быть признан допустимым.

Оснований для применения ст. 401 ГК РФ судом не установлено.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в части необоснованного отказа в снижении размера неустойки, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ), (п. 71).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

Между тем, заявив об уменьшении неустойки, ответчик не представил суду доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Само по себе заявление довода о высоком, по мнению стороны, размере начисленной неустойки по смыслу ст. 333 ГК РФ также не является основанием для уменьшения ее размера.

Ссылка заявителя на иную судебную практику не свидетельствует о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм материального права с учетом конкретных обстоятельств спора.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия договора, по общему правилу, определяются по усмотрению сторон в силу статьи 421 ГК РФ.

Ответчик, заключив договор, добровольно принял на себя обязательства и несет риск их неисполнения в соответствии с условиями договора, и был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Принимая во внимание фактические обстоятельства по делу, учитывая отсутствие доказательств чрезмерности неустойки, взыскиваемой на основании согласованного сторонами условия в договоре, суд не нашел оснований для снижения размера неустойки и производства расчета исходя из размера неисполненного в срок обязательства и удовлетворения ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-220465/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк