Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2023 г. N 15АП-22812/22 по делу N А32-30974/2022

город Ростов-на-Дону

03 февраля 2023 г.

дело N А32-30974/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.

в отсутствии лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казённого учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье"" Федерального дорожного агентства

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2022 по делу N А32-30974/2022

по заявлению Федерального казённого учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье"" Федерального дорожного агентства (ИНН 2320100329, ОГРН 1032311075620)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Атлас Технолоджис"; общество с ограниченной ответственностью "Аргент Альянс"; общество с ограниченной ответственностью "Глобальные системы автоматизации"; общество с ограниченной ответственностью "ТСС"; публичное акционерное общество "Ростелеком"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казённое учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье" Федерального дорожного агентства" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 23.03.2022 N ВП-48/2022 по делу N 023/06/99-1061/2022 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Арбитражный суд Краснодарского края привлёк: общество с ограниченной ответственностью "Атлас Технолоджис"; общество с ограниченной ответственностью "Аргент Альянс"; общество с ограниченной ответственностью "Глобальные системы автоматизации"; общество с ограниченной ответственностью "ТСС"; публичное акционерное общество "Ростелеком".

Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Учреждение указывает, что оспариваемое решение не соответствует положениям пункта 2 статьи 42, пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Решение о заключении контрактов с единственным поставщиком было принято с целью недопущения наступления риска утраты федерального имущества, а также с целью безусловного исполнения функций по обеспечению транспортной безопасности и поддержания систем транспортной безопасности в рабочем состоянии.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В Управление из ФАС России поступило поручение о проведении внеплановой проверки в отношении заказчика - Учреждения при проведении электронных аукционов N 0318100051219000057 и N 0318100051219000112 и заключении 92 контрактов с единственным поставщиком на обслуживание систем сигнализации видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности в части нарушения законодательства о контрактной системе.

23.03.2022 комиссия Управления по результатам проведённой внеплановой проверки соблюдения Учреждением законодательства о контрактной системе вынесла решение N ВП-48/2022 по делу N 023/06/99-1061/2022, в соответствии с которым Учреждение было признано нарушившим требования пункта 2 статьи 42, части 2 статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ. В решении Управление указало, что в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по части 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не передавать.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: 1) получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2) получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе: а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 настоящей статьи предписания;

4) получение обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

5) получение обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из материалов дела, Учреждением, как заказчиком, в 2019 проводились закупки в форме электронных аукционов

1. По извещению N 0318100051219000057 "Обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности".

Управление по жалобе ПАО Ростелеком" решением от 19.06.2019 N 901/2019-КС было установлено нарушение Учреждением требований части 3 статьи 7, части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33, части 3 статьи 33, пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64, части 5 статьи 65 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями Управление выдало Учреждению предписание N 255, согласно которому Учреждению надлежало: отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки; внести изменения в документацию электронного аукциона в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и с учётом решения от 19.06.2019 по делу N 901/2019-КС и разместить на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения на официальном сайте документации аукциона; оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения предписания. Уведомить участников, подавших заявки об отмене протоколов и о возможности подать новые заявки. Разблокировать денежные средства, внесенные участниками в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе. Отменить протокол проведения аукциона (при наличии). Назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона.

27.06.2019 Учреждением были размещены изменения документации, согласно предписанию N 255.

04.07.2019 Учреждение внесло изменения на основании решения от 03.07.2019. 11.07.2019 закупка по извещению N 0318100051219000057 была отменена Учреждением.

2. По извещению N 0318100051219000112 "Обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности".

Управление по результатам рассмотрения жалобы ООО "ТСС" решением дело по делу N 023/06/64-871/2019 признало Учреждение нарушившим требования части 3 статьи 7, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, Управление выдало Учреждению предписание N 327, согласно которому Учреждению надлежало отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме и аннулирование определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

08.08.2019 закупка по извещению N 0318100051219000112 была Учреждением аннулирована.

Согласно пункту 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьёй 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются начальная цена единицы товара, работы, услуги, а также начальная сумма цен указанных единиц и максимальное значение цены контракта. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом.

При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата поставки товара, выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы товара, работы, услуги исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта, указанного в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 24 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик с учётом установленных статьёй 19 настоящего Федерального закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы, услуги. При этом положения настоящего Федерального закона, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, в том числе для расчёта размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если настоящим Федеральным законом не установлено иное. Установлено, что объектом закупки является обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности.

В рамках данного предмета закупки Заказчик не может определить количество поставляемых товаров, объём подлежащих выполнению работ, оказанию услуг.

Вместе с тем, в нарушение требований пункта 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ извещение о проведении электронного аукциона не содержит начальную цену единицы товара, работ, услуг.

Указанные решения и предписания Управления в установленном порядке обжалованы не были и судом недействительными не признаны.

При изучении извещения и документации по закупке N 0318100051219000057 установлено, что в извещении указано, что объектом закупки являются работы по обслуживанию систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности - обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности, единица измерения работы - условная единица.

Установлено, что в техническом задании, аналогично закупке N 0318100051219000112, был указан многообразный спектр выполняемых работ: контроль состояния соединений в подсистемах, автоматов защиты сети, приборов, визуальный осмотр настройка и техническое обеспечение приема-передачи данных с подсистем инженерно-технических систем обеспечения транспортной безопасности, проводов, шин заземления, восстановление работоспособности в случае необходимости; восстановление работоспособности по факту выхода из строя, замена комплектующих и пр.

Управление установило, что в рамках данного предмета закупки Учреждение не может определить количество используемых товаров, объём подлежащих выполнению работ, оказанию услуг в определенный временной период, выход конкретного оборудования из строя.

Таким образом, с учётом невозможности на стадии утверждения аукционной документации определить объём требуемых услуг для развития добросовестной конкуренции, заказчик должен руководствоваться частью 24 статьи 22, пунктом 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем, в извещении и документации об аукционе должно быть указано, что оплата выполнения работы осуществляется по цене единицы работы исходя из объёма фактически выполненной работы, по цене каждого мероприятия, которые будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

Довод Учреждения о том, что по указанной закупке объём работ определен, обоснованно был отклонён судом первой инстанции, как не подтверждённый надлежащими и относимыми документами закупки.

В нарушение требований пункта 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ извещение о проведении электронного аукциона N 0318100051219000112 также не содержит начальную цену единицы товара, работ, услуг.

Согласно материалам дела, Управление установило, что в период 05.07.2019, 19.07.2019, 02.08.2019, 16.08.2019 Учреждением, как заказчиком, были заключены прямые договоры на обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ в отношении каждого объекта транспортной безопасности с ООО "Тетран Технолоджис"; условия заключённых договоров по требованиям к выполняемым работам идентичны требованиям, содержащимся в указанных электронных аукционах; сроки оказания услуг по договорам составляли 1 месяц и менее, при факте того, что при проведении закупок заказчик устанавливал иные сроки выполнения работ.

Представитель заказчика в рамках внеплановой проверки пояснил, что закупка N 0318100051219000057 была отменена в связи с планированием изменения лимитов бюджетных обязательств и периода их финансирования, по требованию Росавтодора. Доказательства в обоснование заявленного довода, не были представлены.

Учреждением пояснило, что в 2019 году совокупный годовой объём закупок, которые осуществлены на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, составил не более 50 млн. рублей, что соответствует пункту 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ регламентировано, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Проведённой внеплановой проверки было установлено, что Учреждение, как заказчик, заключал договоры с ООО "Тетран Технолоджис" в период внесения изменений в документацию закупки N 0318100051219000057; договоры с ООО "Тетран Технолоджис" заключены для достижения единой цели, предмет характеризуется однородностью с размещаемыми закупками - обслуживание систем сигнализации, видеонаблюдения, инженерно-технических средств (систем) обеспечения транспортной безопасности.

Таким образом, в результате заключения указанных контрактов данный хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без участия в какой - либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договора, тем самым был поставлен в преимущественное положение с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность.

Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 22.05.2019 N 305-ЭС19-6610 по делу N А40-208115/2018, Определении от 19.01.2022 по делу N 309-ЭС21-26288, были сформированы признаки неправомерного дробления закупок: составление документов одним днём, оказание идентичных услуг в рамках реализации одного мероприятия, отсутствие доказательств того, что заказчик не мог заключить контракт путём проведения конкурентных процедур, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности заключить государственный либо муниципальный контракт в установленном порядке.

При указанных обстоятельствах суд признаёт обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что в рассматриваемой ситуации указанные совместные действия фактически были направлены на уклонение от исполнения требований действующего законодательства о проведении торгов и на ограничение доступа хозяйствующих субъектов.

Принимая во внимание тождественность предмета договоров, временной интервал, в течение которого заключены контракты, действия заказчика свидетельствуют о наличии факта дробления для их заключения с единственным поставщиком; данное обстоятельство правомерно и обоснованно было квалифицировано таковым антимонопольным органом.

Доказательств, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для проведения конкурентных процедур, в том числе продолжение процедуры закупки N 0318100051219000057, в материалы дела не представлены. При этом, закупка N 0318100051219000057 была отменена заказчиком 11.07.2019, фактически после исполнения предписания.

Довод Учреждения о том, что решение о заключении контрактов с единственным поставщиком было принято с целью недопущения наступления риска утраты федерального имущества, а также с целью безусловного исполнения функций по обеспечению транспортной безопасности и поддержания систем транспортной безопасности в рабочем состоянии, апелляционный суд находит документально не подтвержденными и основаны не предположениях, носящих вероятностный их характер.

Апелляционный суд считает, что в данном случае, а также в случае крайней необходимости, заказчик имел право заключить контракт в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 или пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ на конкретный вид работ на объекте.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в связи с принятием Управлением оспариваемого решения, для Учреждения наступили какие-либо неблагоприятные или допущено нарушены его права и законных интересов.

С учётом изложенного, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы Управления о наличии в действиях Учреждения нарушения части 2 статьи 8, части 5 статьи 24, пункта 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ и обоснованно отказал в удовлетворении требований Учреждения.

Доводы апелляционной жалобы Учреждения, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2022 по делу N А32-30974/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева