Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2023 г. N 09АП-36315/23 по делу N А40-141537/2022

г. Москва

06 июля 2023 г.

Дело N А40-141537/22

Резолютивная часть постановления объявлена "04" июля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" июля 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, В.А. Яцевой

при ведении протокола судебного заседания Д.М. Платоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Моспромстрой", ООО "Промстроймонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 апреля 2023 года по делу N А40-141537/22

по иску АО "Моспромстрой"

к ООО "Промстроймонтаж"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Мальцев С.В. - дов. от 06.09.2022

от ответчика: Пилюгина А.В. - дов. от 11.01.2023

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 51 835 862 руб. 09 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы долга, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований до 51 783 762 руб. 55 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов, на основании статей 309, 310, 330, 331, 395, 453, 708, 1102, 1107 ГК РФ.

Определением суда от 19.09.22г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, принято встречное исковое заявление о взыскании 1 378 006 руб. 55 коп. - долга, пени, на основании статей 309, 310 ГК РФ.

Решением суда от 04.05.2022 г. ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованию о взыскании неустойки оставлено без удовлетворения.

Ходатайство истца о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованию о взыскании неустойки по встречному иску оставлено без удовлетворения.

Первоначальный иск АО "Моспромстрой" к ООО "Промстроймонтаж" о взыскании 51 835 862 руб. 09 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов, процентов по день фактической уплаты суммы долга, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований до 51 783 762 руб. 55 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов оставлен без удовлетворения.

Госпошлина по первоначальному иску отнесена на АО "Моспромстрой".

Встречный иск ООО "Промстроймонтаж" к АО "Моспромстрой" о взыскании 1 378 006 руб. 55 коп. - долга, пени оставлен без удовлетворения.

Госпошлина по встречному иску отнесена на ООО "Промстроймонтаж".

АО "Моспромстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность требования о взыскании стоимости переданных ответчику материалов.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, исковые требования удовлетворить в размере 45 677 383 руб. 42 коп.

ООО "Промстроймонтаж", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность требования по встречному иску о взыскании задолженности в заявленном размере.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части встречных исковых требований, требования ответчика удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Истец основывает свои требования на том, что 16.03.2020 года АО "Моспромстрой" (Генподрядчик, Истец) и ООО "Промстроймонтаж" (Подрядчик, Ответчик) заключили договор подряда N 7121, согласно которому Подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные Договором, на объекте "Реконструкция под гостиничный комплекс с апартаментами с устройством подземной автостоянки по адресу г. Москва, ул. Зубовская, вл. 7, ул. Россолимо, вл. 4".

Согласно условиям Договора в марте - апреле 2020 г. АО "Моспромстрой" перевел в качестве аванса на расчетный счет ООО "ПСМ" денежные средства в сумме 5 000 000,00 рублей. Также Генподрядчик в соответствии с условиями договора оплатил Подрядчику выполненные работы в размере 2 159 837,07 рублей.

Кроме того, Ответчику были переданы строительные материалы общей стоимостью 2 319 395,60 рублей.

В силу п. 3.1.1 Договора Подрядчик обязался выполнить работы в сроки, предусмотренные Договором.

Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 8 221 475,40 рублей (в т.ч. НДС).

Пунктом 8.1. Договора были предусмотрены следующие сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ - 16.03.2020 г.; дата окончания выполнения работ - 25.05.2020 г.

Согласно ст. 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 14.2 Договора за нарушение сроков начала и/или окончания работ Подрядчик должен выплатить Генподрядчику по его письменному требованию пени в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно п. 5.1 Договора стоимость работ по Договору составляла 12 129 196,40 рублей, в т.ч. НДС.

В соответствии с п. 17.1.3. Договора Генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от Подрядчика возмещения убытков в случае нарушения Подрядчиком сроков начала и окончания работ на 14 календарных дней и более.

При этом, Договор считается расторгнутым с момента получения Подрядчиком соответствующего уведомления (п. 17.1.5 Договора).

В соответствии с п.п. 17.2.2, 17.2.3 Договора Ответчик обязан возместить Истцу убытки, вызванные досрочным расторжением Договора, а также уплатить неисключительную штрафную неустойку в размере 5% от цены договора.

14.07.2021 г. Истец направил в адрес Ответчика уведомление об отказе от исполнения Договора. Согласно информации с официального сайта ПАО "Почта России" указанное уведомление получено Подрядчиком 28.07.2022 г.

Следовательно, Договор считается расторгнутым с указанной даты.

Остаток неиспользованных давальческих материалов Ответчиком Истцу не передан, отчет об использовании материалов не представлен.

Таким образом, по состоянию на 16.06.2022 г.: Ответчиком выполнены работы общей стоимостью 8 221 475,40 рублей; Истец оплатил денежными средствами 7 159 837,07 рублей; передал Ответчику материалы на сумму 2 319 395,60 рублей; удержал в качестве обеспечительного платежа 411 073,77 рублей.

Следовательно, по мнению Истца, задолженность Ответчика составляет по состоянию на 16.06.2022 г. в размере 51 783 762,55 рублей, в том числе: 1 668 831,04 рублей - сумма основного долга; 49 608 413,28 рублей - неустойка за просрочку выполнения работ; 405 656,82 рублей - штрафная неустойка, предусмотренная п. 17.2.3 Договора; 100 861,41 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами; проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми на сумму основного долга в размере 1 668 831,04 рублей с 01.10.2022 г. по дату фактического погашения задолженности.

Возражая против предъявленного иска, Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 1 378 006 руб. 55 коп. - долга, пени, в обоснование которого Ответчик указывает, что Подрядчик выполнил работы на сумму 8 221 475,40 руб.: Акт N 1 от 07.08.2020 г. на сумму 4 016 060,00 руб. Акт N 2 от 25.10.2021 г. на сумму 4 205 415 40,00 руб. Акты подписаны истцом без претензий и замечаний.

Генподрядчик оплатил работы на сумму 7 159 837,07 руб.

Задолженность истца перед ответчиком составляет 1 061 638,33 руб.

Согласно п. 6.1.1 Договора оплата фактических объемов выполненных работ производится в течение 30 календарных дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ.

Акт N 2 подписан 25.10.2021 г. Момент оплаты наступил 24.11.2021 г. Задолженность не оплачена по настоящий момент. Период просрочки с 25.11.2021 по 19.09.2022 г. - 298 дней.

Согласно п. 14.4 Договора в случае нарушения Генподрядчиком срока оплаты выполненных работ, он обязан выплатить Подрядчику пени в размере 0,1% от стоимости не произведенного платежа за каждый день просрочки.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что 16.03.2020 года АО "Моспромстрой" (Генподрядчик, Истец) и ООО "Промстроймонтаж" (Подрядчик, Ответчик) заключили договор подряда N 7121, согласно которому Подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные Договором, на объекте "Реконструкция под гостиничный комплекс с апартаментами с устройством подземной автостоянки по адресу г. Москва, ул. Зубовская, вл. 7, ул. Россолимо, вл. 4".

Подрядчик выполнил работы на сумму 8 221 475,40 руб.: Акт N 1 от 07.08.2020 г. на сумму 4 016 060,00 руб. Акт N 2 от 25.10.2021 г. на сумму 4 205 415 40,00 руб.

Как установлено судом первой инстанции, заявленная Истцом сумма в размере 1 668 831,04 рублей является стоимостью давальческих материалов, которую Истец взыскивает как неосновательное обогащение.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные указанной статьей, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных в материалы дела документов усматривается, что Ответчик отработал аванс полностью, материалы вовлечены в производство работ, что отражено в актах выполненных работ по форме КС-2 и исполнительной документации. Договор купли-продажи между сторонами не заключался, материалы передавались Ответчику для производства работ, акты заказчиком подписаны.

Материалы отдельной строкой в актах по форме КС-2 не выделены. В случае выполнения работ иждивением подрядчика материалы указываются в форме КС-2 отдельной строкой.

В соответствии с п. 156 Методических указаний N 11-9н давальческие материалы - это материалы (МПЗ), принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

В стоимость выполненных работ стоимость давальческих МПЗ не входит (п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 НК РФ, п. 1 ст. 248, ст. 249 НК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, Подрядчик сдал, а Заказчик принял выполненные работы. Материалы к оплате не предъявлялись. Все переданные материалы вовлечены в производство работ, а значит являются давальческими.

В форме N КС-2 для отражения использованных, материалов заполняется отдельный раздел "Материалы заказчика" с указанием их стоимости. Данный подход согласуется с нормами НК РФ - подп. 1 п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249 НК РФ.

Как указал суд в решении, стороны не согласовывали стоимость материалов, так как материал передавался как давальческий.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о взыскании основного долга заявлено необоснованно: работы выполнены, материалы вовлечены в производство.

Поскольку требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга, являются производными от требования о взыскании суммы основного долга, они также оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Также Истцом заявлены требования о взыскании 49 608 413,28 рублей - неустойка за просрочку выполнения работ; 405 656,82 рублей - штрафная неустойка, предусмотренная п. 17.2.3 Договора.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Срок выполнения работ 25 мая 2020 г.

Однако, как установлено судом первой инстанции, строительная площадка для начала работ была передана Генподрядчиком Подрядчику 06.06.2020 г., так как предыдущие смежные подрядчики просрочили выполнение работ.

Факт передачи строительной площадки подтверждается актами от 06.06.2020 г.

Дата начала работ 06.06.2020 г.

Согласно п. 8.1 Договора срок выполнения работ с 16 марта 2020 г. до 25 мая 2020 г. - 70 дней.

Поскольку строительная площадка передана 06.06.2020 г., данная дата является началом отсчета срока выполнения работ. 70 дней с этой даты истекли 15 августа 2020 г. - срок завершения работ.

Как указал суд в решении, Подрядчик выполнил и сдал работы 05.07.2020 г.

Акт N 1 на сумму 4 016 060,00 руб. подписан сторонами 07.08.2020 г. Просрочка не допущена.

Работы по акту N 2 ответчик начал сдавать 05.07.2020 г.

28.11.2020 г. передан реестр исполнительной документации 28.11.2020 г. 11.02.2020 г. акт направлялся по электронной почте. Мотивированный отказ от приемки работ истец не направлял. Далее Акт выполненных работ N 2 неоднократно передавался истцу, однако подписан он был только 25.10.2021 г.

Таким образом, как указал суд в решении, работы завершены 05.07.2020 г. Первоначально акт передан заказчику в эту дату. Последующий период есть период согласования документации о выполненных работах, а не фактическое их завершение.

Руководствуясь п. 17.2.3 Договора истец истребует штраф за отказ Генподрядчика от Договора.

Отказ от Договора мотивирован тем, что Застройщик отказался от Договора с истцом, и как следствие истец отказался от Договора с ответчиком.

Согласно п. 2.3 Договора Договор заключается во исполнение договора N 6486 от 01 августа 2018 г., заключенного между Генподрядчиком и Застройщиком ООО "ОРГМЕТСТРОЙ".

Между АО "Моспромстрой" и ООО "ОРГМЕТСТРОЙ" состоялся судебный спор о взыскании задолженности за выполненные работы (дело N А40-21642/21-96-137).

29 октября 2020 года ООО "ОРГМЕТСТРОЙ" направил в адрес Генподрядчика АО "Моспромстрой" уведомление об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Договора подряда. Указанное уведомление было получено подрядчиком 05 ноября 2020 г. Отказ от Договора был мотивирован нарушением сроков выполнения работ, в своем уведомлении Заказчик мотивировал нарушением сроков завершения работ по этапам 1 "Разработка рабочей документации", 10 "Террасы", 15 "Благоустройство".

Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2021 г. по делу N А40-21642/21-96-137, договор между Застройщиком и истцом прекращен 05.11.2020 г.

В проектной декларации N 77-000055 от 30.12.2020 г. в п. 10.7 указано, что строительство осуществляется без привлечения Генподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции, Истец отказался от Договора с ответчиком 14.07.2021 г., то есть через полгода после прекращения своего договора с застройщиком. Причиной отказа не могло быть медленное выполнение работ. Причиной отказа было то, что генподрядчик был уже удален с объекта несколько месяцев назад.

Как указал суд в решении, если причиной отказа от договора не послужили какие-либо нарушения ответчика, истец не вправе истребовать штраф за расторжение договора.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком, обязательств, предусмотренных Договором.

Работы ответчика были приняты, истец с опозданием, но в итоге подписал акт выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для начисления штрафа за отказ истца от договора отсутствует.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования по первоначальному иску о взыскании 51 835 862 руб. 09 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов, процентов по день фактической уплаты суммы долга, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований до 51 783 762 руб. 55 коп. - долга, неустойки, штрафной неустойки, процентов, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Встречный иск заявлен о взыскании 1 378 006 руб. 55 коп. - долга, пени.

В соответствии с п. 7.1.1. Договора сумма, подлежащая оплате за отчетный период за работы, уменьшается на сумму, равную 5% от стоимости выполненных за отчетный период работ, для формирования Гарантийного удержания.

Сумма Гарантийного удержания, находящегося в распоряжении АО "Моспромстрой", составляет 411 073,77 рублей (8 221 475,40 рублей (стоимость выполненных работ) х 5%), в т.ч.: 200 803,00 рублей согласно КС N 1 от 07.08.2020 г.; 210 270,77 рублей согласно КС N 2 от 25.10.2021 г.

В силу п. 7.1.4 Договора в случае досрочного расторжения Договора гарантийное удержание будет выплачено Подрядчику в течение 30 календарных дней после истечения 24 месяцев с даты получения ЗОС.

Согласно информации на сайте ДОМ.рф срок ввода объекта в эксплуатацию - 1 квартал текущего года. По информации из открытых источников ЗОС по объекту был получен в январе 2023 года. Таким образом, как указал суд в решении, срок возврата гарантийного удержания не наступил.

Следовательно, задолженность АО "Моспромстрой" не может превышать 650 564,56 рублей (8 221 475,40 рублей (стоимость выполненных работ) - 7 159 837,07 рублей (оплаченные работы) - 411 073,77 рублей (гарантийное удержание)). Данное обстоятельство подтверждается КС N 2 от 25.10.2021 г., подписанными сторонами (строка "Всего к оплате с НДС").

В силу п. 17.2.1 Договора в случае расторжения Договора Генподрядчик не обязан осуществлять дальнейшие платежи вплоть до определения Генподрядчиком размера расходов на исполнение и завершение работ, на устранение дефектов, убытков, связанных с задержкой завершения и суммы других расходов Генподрядчика.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования по встречному иску о взыскании 1 378 006 руб. 55 коп. - долга, пени, заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска в полном объеме, в связи со следующим.

Ответчик просил по встречному иску взыскать с истца задолженность в размере 1 061 638 руб. 33 коп.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в указанную сумму задолженности входит сумма гарантийного удержания в размере 411 073 руб. 77 коп. (5% от стоимости фактически выполненных работ).

Также судом правильно установлено, что обязательство по возврату суммы гарантийного удержания в настоящее время не наступило. При этом суд исходил из положений вышеуказанного п. 7.1.4 договора и того обстоятельства, что по информации из открытых источников ЗОС по объекту было получено в январе 2023 года.

В данной части апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

При этом суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании задолженности за выполненные работы в размере 650 564 руб. 56 коп., составляющем разницу между стоимостью выполненных ответчиком работ, суммой произведенной истцом оплаты по договору и суммой гарантийного удержания (8 221 475,40 руб. - 7 159 837,07 руб. - 411 073,77 руб.).

Ссылка в решении на п. 17.2.1 Договора, по мнению апелляционного суда, не является достаточным основанием для освобождения истца от уплаты спорной суммы.

При этом апелляционный суд учитывает, что работы на сумму 8 221 475,40 руб. приняты истцом, акты КС-2 подписаны без замечаний. Доказательств наличия недостатков в выполненных ответчиком работах истцом не представлено, также не представлено доказательств совершения действий, указанных в п. 17.2.1 договора, в частности, по определению размера расходов на устранение дефектов. При этом, как указано выше, апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о правомерности удержания в настоящее время сумма гарантийного удержания.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании задолженности в размере 650 564 руб. 56 коп.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки, начисленной на указанную сумму долга, в связи со следующим.

Согласно п. 6.1.1 договора оплата фактических объемов выполненных Работ производится ежемесячно, в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в отношении выполненных за отчетный месяц Работ и получения Генподрядчиком от Подрядчика счета на оплату, за вычетом Гарантийного удержания, предусмотренного Договором.

Таким образом, исходя из условий договора, срок оплаты истцом работ связан, в том числе, с датой выставления ему ответчиком счета на оплату.

Ответчиком в материалы дела представлены доказательства передачи истцу счетов-фактур N 78 и N 79. Между тем, в дело представлена только счет-фактура N 78 на сумму 4 205 397,60 руб. Счет-фактура N 79 в материалах дела отсутствует.

После направления истцом мотивированного отказа ответчиком передана истцу, в том числе, счет-фактура N 14. Между тем, сама счет-фактура с таким номером в материалы дела не представлена.

Таким образом, апелляционный суд не может достоверно установить, на какие суммы истцом передавались счет-фактуры.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что оплата произведена истцом в большем размере, нежели указан в представленной в материалы дела счет-фактуре, апелляционный суд приходит к выводу, что истец надлежащим образом не обосновал заявленные им период просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате работ и размер неисполненного обязательства по оплате, соответственно не доказал правомерность заявленного требования о взыскании неустойки.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания неустойки не имеется.

В части первоначального иска апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик полностью отработал аванс, переданные ему материалы вовлечены в производство работ, что отражено в актах выполненных работ по форме КС-2 и исполнительной документации. Договор купли-продажи между сторонами не заключался, материалы передавались ответчику для производства работ, акты заказчиком подписаны.

Как правильно установлено судом первой инстанции, материалы отдельной строкой в актах по форме КС-2 не выделены. При этом, в случае выполнения работ иждивением подрядчика материалы указываются в форме КС-2 отдельной строкой.

Подрядчик сдал, а Заказчик принял выполненные работы. Материалы к оплате не предъявлялись. Как правильно указал суд в решении, все переданные материалы вовлечены в производство работ, а значит являются давальческими. Стороны не согласовывали стоимость материалов, так как материал передавался как давальческий.

Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании неустойки, в связи со следующим.

Как указано выше, отказывая во взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что фактически работы завершены ответчиком 05.07.2020 г.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 5.1 договора его цена составляет 12 129 196,40 руб.

Между тем, согласно материалам дела, работы выполнены ответчиком на сумму 8 221 475,40 руб.

Доказательств выполнения работ на всю цену договора ответчиком не представлено, и на такое выполнение ответчик не ссылается.

Доказательств невозможности выполнения работ на согласованную в договоре сумму ответчиком не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по договору.

При этом ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, определение размера подлежащей взысканию неустойки сопряжено с оценкой обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, а также со значимыми в силу материального права категориями (разумность и соразмерность), обусловлено необходимостью установления баланса прав и законных интересов кредитора и должника.

В данном случае апелляционный суд считает, что заявленная истцом неустойка является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

При этом суд учитывает, что установленный договором размер неустойки (1% в день от цены договора - 365 % годовых) является очень высоким, общий размер неустойки более чем в 4 раза превышает цену договора.

В то же время размер ответственности истца за ненадлежащее исполнение им своих обязательств - 0,1% в день от суммы задолженности (не от цены договора).

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что, как указано выше, с учетом даты передачи ответчику строительной площадки, сроком завершения работ можно считать 15 августа 2020 г., в связи с чем расчет неустойки за период с 26.05.2020 г. является неправомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает возможным снизить размер неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ до суммы 650 564 руб. 56 коп., считая данную суммы соразмерной последствиям нарушения обязательства.

В части отказа во взыскании штрафа на основании п. 17.2.3 договора возражений в апелляционной жалобе истца не содержится.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 апреля 2023 года по делу N А40-141537/22 изменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Промстроймонтаж" в пользу АО "Моспромстрой" неустойку в размере 650 564 руб. 56 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 154 752 руб., расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 321 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с АО "Моспромстрой" в пользу ООО "Промстроймонтаж" задолженность в размере 650 564 руб. 56 коп., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 12 643 руб., расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 416 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с ООО "Промстроймонтаж" в пользу АО "Моспромстрой" судебные расходы в размере 143 014 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина
В.А. Яцева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.