Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2023 г. N 09АП-30481/23 по делу N А40-300737/2022

г. Москва

05 июля 2023 г.

Дело N А40-300737/22

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2023

по делу N А40-300737/22,

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Уралуправтодор") (ОГРН: 1027201299124, ИНН: 7223007316)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо: АО "Мостострой-11" (ОГРН: 1028601680359, ИНН: 8617001665)

о признании незаконным и отмене пунктов 1,2 решения ФАС России,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика от третьего лица:	Шарпатых Р.О. дов. от 21.11.2022 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене пунктов 1,2 решения ФАС России от 02.11.2022 по делу N 21/44/93/344.

Решением от 07.04.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя антимонопольного органа, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 02.10.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) заказчиком ФКУ "Уралуправтодор" было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0362100008222000082 и конкурсная документация на право заключения государственного контракта по объекту: "Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск на участке км 226 + 000 км 238+000, 'Тюменская область".

Цена контракта, предложенная единственным подрядчиком ООО "Дортех", составила 11 504 059 400 руб. Источник финансирования - федеральный бюджет Российской Федерации.

По результатам обращения заказчика в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства", за согласованием заключения контракта с единственным подрядчиком в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52, пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе), Федеральная антимонопольная служба России приняла обжалуемое решение, в котором, помимо отказа в согласовании ФКУ "Уралуправтодор" возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком) п. 1 решения - признала в действиях заявителя нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п.2 решения), определила передать материалы от 19.10.2022 по делу N 20/44/93/344 должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в оспариваемой части, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ФКУ "Уралуправтодор" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Из материалов дела усматривается, что в ФАС России поступило обращение о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), направленное Федеральным казенным учреждением "Федеральное управление автомобильных дорог" "Урал" Федерального дорожного агентства" (Обращение) в соответствии с Правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (Правила), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 N 961 "Об установлении предельного размера (предельных размеров) начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурса, аукциона или запроса предложений несостоявшимися осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об утверждении Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

В соответствии с документами, составленными при определении подрядчика:

Наименование закупки: Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск Реконструкция автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск на участке км 226+000 - км 238+000, Тюменская область;

Способ закупки: Открытый конкурс в электронной форме (далее - Конкурс);

Номер извещения: 0362100008222000082;

Дата размещения извещения: 02.10.2022;

Дата окончания срока подачи заявок: 18.10.2022;

Дата рассмотрения и оценки заявок: 20.10.2022;

Начальная (максимальная) цена контракта (рублей): 11 504 059 400,00;

Количество заявок, поданных на участие в Конкурсе - 1;

Количество заявок, соответствующих требованиям документации о Конкурсе- 1;

Наименование единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - АО "Мостострой-11" (ИНН 8617001665);

Цена контракта, предложенная единственным подрядчиком (рублей) - 11 504 059 400.

Заявитель обратился за согласованием заключения контракта с единственным подрядчиком в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчик устанавливает требования к участникам закупки, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено статьей 52 ГрК РФ.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с Извещением, объектом закупки является выполнение работ по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск, Реконструкция автомобильной дороги Р-404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск на участке км 226+000 - км 238+000, Тюменская область.

В пункте 4 Извещения установлено требование, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Пунктом 1.5 проекта контракта Извещения установлено, что контрактом предусмотрены следующие виды работ:

- подготовка проектной документации и выполнение инженерных изысканий (далее - разработка проектной документации);

- работы по реконструкции объекта.

В соответствии с пунктом 1.6 проекта контракта, результатом выполненных работ по контракту является объект капитального строительства, в отношении которого в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности получено разрешение на ввод его в эксплуатацию, в связи с чем, участник закупки, в силу требований Закона о контрактной системе, должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства.

При этом, в случае, если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуется членство в двух СРО, заказчик вправе установить требование о наличии у подрядчика данных работ членства в СРО, но не вправе устанавливать требования к участникам закупки о наличии всех указанных документов у участника закупки, поскольку установление такого требования в извещении о проведении закупки приводит к ограничению количества участников закупки.

При этом к выполнению указанных работ подрядчик вправе привлечь субподрядчиков, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе в части наличия членства в СРО на осуществляемые виды деятельности, если такие требования установлены законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.4 проекта контракта установлено, что подрядчик вправе привлекать к выполнению работ по Контракту субподрядчиков, обладающих необходимыми для выполнения работ знаниями, навыками, квалификацией, опытом, ресурсами:

3.4.1. Подрядчик при исполнении Контракта обязан привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 5% от цены Контракта.

Порядок привлечения указанных субподрядных организаций регулируется разделом 11 Контракта.

Фактически, как верно указал суд первой инстанции, Заказчик обязывает подрядчика по контракту выполнять работы не единолично, а также еще и привлекать субподрядчиков, что подтверждает правильность позиции ФАС России о запрете устанавливать членство в двух СРО к участникам закупки в Извещении, поскольку работы по контракту могут выполняться субподрядчиками, имеющими соответствующие СРО.

При проведении закупки, предметом которой являются одновременно проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) заказчиком должно быть установлено требование к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства (за исключением случаев, при которых такое членство не требуется в соответствии с ГрК РФ), поскольку результатом таких работ является построенный и введенный в эксплуатацию объект капитального строительства.

При таких обстоятельствах, действия Заказчика, установившего в Извещении требование к участникам закупки о наличии членства СРО одновременно в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 13 Правил, контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки установления требований к участникам закупки с нарушением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что комиссия ФАС России правомерно решила отказать Заказчику в согласовании возможности заключения государственного контракта по итогам проведения Конкурса с единственным поставщиком АО "Мостострой-11".

Кроме того, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2021 N 307-ЭС21-18916, указано: "Руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды учли, что свидетельства СРО по каждому из данных видов работ является необходимым в случае, если участник аукциона предполагает выполнение соответствующих видов работ самостоятельно. Поскольку при исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, суды пришли к выводу о том, что включение спорного требования в аукционную документацию неправомерно, а потому отказали в удовлетворении заявленного требования".

В пункте 7 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано: "Лица, осуществляющие поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному (муниципальному) контракту, должны соответствовать обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе). В силу пункта 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Таким образом, включение заказчиком в аукционную документацию требования о наличии лицензии на выполнение закупаемых работ, являющихся самостоятельным объектом закупки, правомерно. Возможность привлечения иных лиц (субподрядчиков) для исполнения государственного (муниципального) контракта не исключает необходимость наличия действующей лицензии у участников закупки.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы учреждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2023 по делу N А40-300737/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов