Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 г. N 09АП-28282/23 по делу N А40-26530/2021

г. Москва

25 мая 2023 г.

Дело N А40-26530/21

Резолютивная часть постановления оглашена: 23 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 25 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2023 по делу N А40-26530/21 по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "ДСК М-1" (ОГРН 1157746898869) к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ОГРН 1027700096280) о взыскании по контракту N 0173200001419001447 от 18.11.0219 долга в размере 98 361 983 руб. 40 коп., по встречному исковому заявлению о взыскании по контракту N 0173200001419001447 от 18.11.2019 неустойки в размере 1 620 499 руб. 97 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Копылова Е.Б. по доверенности от 10.11.2022,

от ответчика: Смирнов В.В. по доверенности от 01.03.2022.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДСК М-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" о взыскании долга по контракту N 0173200001419001447 от 18.11.2019 в размере 98 361 983 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2021 к производству принято встречное исковое заявление, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличения размера исковых требований, о взыскании неустойки по контракту N 0173200001419001447 от 18.11.2019 в размере 1 620 499 руб. 97 коп.

Решением от 15.03.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДСК М-1" взыскан долг по контракту N 0173200001419001447 от 18.11.2019 в размере 97 998 478 руб. 10 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 199 260 руб. 88 коп. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2023 по делу N А40-26530/21 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО "ДСК М-1" отказать, встречное исковое заявление ГУП "Московский метрополитен" о взыскании с ООО "ДСК М-1" пени в размере 1 620 499,97 рублей удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда ГУП "Московский метрополитен" поддержало доводы апелляционной жалобы. ООО "ДСК М-1" с доводами жалобы не согласно, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, 18.11.2019 на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между ООО "ДСК М-1" (подрядчиком) и ГУП "Московский метрополитен" (заказчиком) был заключен контракт N 0173200001419001447 на выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту асфальтового покрытия в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.5 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 24.08.2020 к контракту) твердая цена контракта составила 108 033 331 руб. 64 коп.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1 к контракту): с 01.12.2019 по 31.05.2020.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе, приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование первоначальных исковых требований подрядчик указал, что 28.08.2020 выполнил предусмотренные контрактом работы, о чем уведомил заказчика письмами от 18.08.2020 исх. N 016-019, от 28.08.2020 исх. N 020-027, 030. Кроме того, письмами от 31.08.2020 исх. N 35-46 подрядчик направил в адрес заказчика акты приемки выполненных работ (КС-2) на общую сумму 98 361 983 руб. 40 коп., а также комплект исполнительной документации на выполненные работы.

Выполненные 28.08.2020 и предъявленные подрядчиком к сдаче работы заказчиком приняты не были, составлены акты с перечнем выявленных недостатков и сроками для устранения недостатков и направлены в адрес подрядчика.

16.10.2020 в адрес заказчика подрядчиком были повторно направлены и получены им: акты о приемке выполненных работ от 16.10.2020 (по форме КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); счета на оплату.

Получив от подрядчика пакет документов по выполненным с учетом исправления недостатков работам, заказчик отказался принять результаты работ, предложил устранить недостатки, установил время для их устранения. В ответ на предъявленные в декабре 2020 года после устранения недостатков работы заказчик уведомил подрядчика о том, что работы выполнены за сроком действия контракта и в связи с этим не подлежат приемке и оплате.

Подрядчик считает, что работы выполнены им в согласованный сторонами срок выполнения работ и в связи с этим подлежат приемке и оплате заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик в срок не позднее 5 рабочих дней после окончания завершения этапа выполнения работ, указанного в календарном плане, представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, и акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанные подрядчиком, в 2 экземплярах.

В соответствии с пунктом 4.3 контракта не позднее 30 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

В соответствии с пунктом 2.18. технического задания к контракту при приемке выполненных работ подрядчик обязан представить заказчику отчетную документацию, которая должна содержать: исполнительные схемы участков ремонта с результатами контрольных замеров; акты о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат по форме КС-3; акты освидетельствования скрытых работ; оригиналы сертификатов или их копии, заверенные оригинальной печатью производителя, и паспорта качества на используемые при производстве работ материалы; акты обследования люков смотровых колодцев подземных коммуникаций и дождеприемников ливнесточных колодцев, составленные с участием балансодержателей подземных коммуникаций по окончании работ; акты на вывоз асфальтобетонной крошки; акты комиссионной приемки объекта; акты замера расстояния вывоза асфальтобетонной крошки и строительного мусора; журнал производства работ, оформленный в установленном порядке; ведомость промеров асфальтобетонного покрытия после ремонта; гражданско-правовые договоры на размещение строительного мусора; путевые листы; талоны на вывоз мусора; акты сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно доводам заказчика, работы по контракту выполнены не в соответствии с техническим заданием, подрядчиком не предоставлен полный комплект исправленной отчетной документации, предусмотренной пунктом 4.1 контракта, по выполненным работам не устранены нарушения, выявленные отделом строительного контроля службы заказчика дирекции инфраструктуры и указанные в актах о недостатках в выполненных работах, подписанных истцом без замечаний.

В письмах от 03.09.2020 N УД-18-22134/20, от 16.10.2020 N УД-18-25916/20, от 21.10.2020 N УД-25-32517/20, от 23.10.2020 N УД-25-32519/20, от 26.11.2020 N УД-25-32502/20, от 01.12.2020 N УД-13-37342/20-1, от 04.12.2020 N УД-13-38312/20, от 14.12.2020 N УД-18-31084/20, от 15.12.2020 N УД-25-39967/20, от 15.12.2020 N УД-25-32498/20-1, от 17.12.2020 N УД-25-32515/20-1, от 17.12.2020 N УД-25-32521/20-2, от 17.12.2020 N УД-25-36881/20-2, от 18.12.2020 N УД-25-32525/20-2, от 22.12.2020 N УД-25-32500/20-1 и от 30.12.2020 N УД-25-42434/20 заказчиком указывалось о неустранении недостатков (как в выполненных работах, так и в представляемой отчетной документации), и отсутствии оснований для комиссионной приемки работ.

Кроме того, заказчиком возвращались акты выполненных работ с отчетной документацией для устранения замечаний, так, комплект отчетной документации, представленный в адрес заказчика с претензией исх. N 1 (вх. от 30.12.2020 N УД-25-42513/20) возвращен письмом исх. N УД-25-42513/20 от 11.02.2021.

В соответствии с пунктом 4.4 контракта для проверки результатов работ, выполненных подрядчиком, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

В соответствии с ч. 3 ст. 94 ФЗ N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Указанных доказательств заказчик не представил.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом сделан неверный вывод о непредставлении заказчиком доказательств проведения экспертизы в соответствии с п.4.4. контракта, апелляционный суд отклоняет, поскольку в материалах дела внесудебная экспертиза отсутствует, с ходатайством о ее приобщении в порядке ст. 265 АПК РФ заказчик не обращался.

Довод ГУП "Московский метрополитен", что им представлен протокол испытаний ООО "МИП-Строй N 1" (том 23, л.д.121-136), согласно которому уложенный подрядчиком асфальт не соответствует требованиям ГОСТ, не является относимым доказательством, так как согласно данному протоколу испытания проводились в электродепо Выхино. Между тем, согласно техническому заданию в обязанности подрядчика не входило выполнение каких-либо работ на данном объекте.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 11.05.2021, ГУП "Московский метрополитен" заявило письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое было судом удовлетворено на основании ст. 82 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2021 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "Агентство "Независимость" Кадырову Фархаду Абдурахмановичу, Кузьмину Сергею Викторовичу, Мурзову Александру Дмитриевичу.

11.03.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение.

В судебном заседании, состоявшемся 13.05.2022, подрядчик заявил устное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, ГУП "Московский метрополитен" заявило письменное ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В судебное заседание, назначенное на 13.07.2022, явился один из вызванных определением суда от 13.05.2022 экспертов - Кадыров Ф. А., который ответил на вопросы сторон и суда.

Протокольным определением от 13.07.2022 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство о назначении повторной экспертизы, учитывая возникновение сомнений в обоснованности заключения экспертов, поскольку из заключения следует, что лабораторные испытания для определения марки асфальта не проводились, обоснования того, что долговечность верхнего покрытия асфальта марки Б в два раза меньше, чем при верхнем покрытии асфальта марки А, не приведено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 назначено проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы по делу N А40-26530/21-51-192.

Проведение экспертизы было поручено экспертам обществу с ограниченной ответственностью "Центр строительных технологий и экспертиз": Комкову Евгению Валерьевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера с 08.06.2006; Доколину Алексею Васильевичу, имеющему высшее образование по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы" с присвоением квалификации инженера путей сообщения с 22.06.2011.

На разрешение экспертов были поставлены те же вопросы, что и в определении от 01.09.2021:

- соответствует ли объем и качество выполненных ООО "ДСК М-1" работ и использованных материалов по ремонту асфальтового покрытия условиям контракта N 0173200001419001447 от 18 ноября 2019 года, действующим строительным нормам и правилам? Если нет, указать стоимость и объем качественно выполненных работ.

- в случае несоответствия, определить возможна ли эксплуатация фактически уложенного асфальтового покрытия, являются ли недостатки значительными, устранимыми, какова стоимость их устранения?

24.01.2023 в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение.

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что объем и качество выполненных ООО "ДСК М-1" работ и использованных материалов по ремонту асфальтового покрытия условиям контракта N 0173200001419001447 от 18.11.2019, действующим строительным нормам и правилам соответствует частично (расчет представлен в таблицах NN 2, 3). Стоимость и объем качественно выполненных работ составляет: 97 998 478 руб. 10 коп.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о том, что недостатков, связанных с выполнением работ ООО "ДСК М-1", не выявлено. Эксплуатация фактически уложенного асфальтового покрытия возможна в полной мере.

В судебное заседание, отложенное на 07.03.2023, явился один из вызванных определением суда от 31.01.2023 экспертов - Комков Е. В., который ответил на вопросы ГУП "Московский метрополитен".

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая, что заключение эксперта в полном объеме содержит ответы на ряд поставленных вопрос суда, исходя из положений части 1 статьи 87 АПК РФ, суд первой инстанции протокольным определением от 07.03.2023 отклонил устное ходатайство ГУП "Московский метрополитен" о назначении дополнительной экспертизы.

Довод ГУП "Московский метрополитен" о том, что судом первой инстанции не дана оценка того, что в материалах дела имеется только 3 протокола лабораторных исследований, которые проводились подрядчиком самостоятельно, не основан на материалах дела. Так, в материалах дела имеются протоколы испытаний по всем электродепо: Красная Пресня (т. 16, л.д. 99), Планерное (т. 19, л.д. 108), Калужское (т. 18, л.д. 21), Замоскворецкое (т.21, л.д. 97), Варшавское (т.23, л.д. 8), Вагоноремонтный комплекс (т. 13, л.д. 136,137), Печатники (т.12, л.д. 144), Владыкино (т. 12, л.д.20), Новогиреево (т.10, л.д. 49-50), Свиблово (т.8, л.д. 31), Фили (т.6, л.д. 110).

На проведение подрядчиком лабораторных исследований также ссылался эксперт, что отражено в решении суда (стр.7 Решения).

Довод ГУП "Московский метрополитен" о том, что повторная экспертиза назначалась судом исключительно с целью проведения лабораторных исследований, не соответствует действительности. Судом первой инстанции в решении указано (лист 7 решения), что повторная экспертиза была назначена судом не только потому, что лабораторные испытания для определения марки асфальта не проводились, но и потому, что обоснования того, что долговечность верхнего покрытия асфальта марки Б в два раза меньше, чем при верхнем покрытии асфальта марки А (что привело к необоснованному значительному снижению стоимости выполненных работ), экспертами не приведено.

Заключение повторной экспертизы, в отличии от первоначальной, является ясным и полным, сомнений в правильности или обоснованности не вызывает. Сомнений в обоснованности результатов повторной экспертизы или наличия противоречий в выводах экспертов, у суда первой инстанции не имелось.

ГУП "Московский метрополитен" в установленном законом порядке отводов экспертам, проводившим повторную экспертизу, не заявлено, заявление о фальсификации доказательств не представлено, надлежащих доказательств недостоверности выводов экспертов также не представлено.

Формальное несогласие с выводами экспертного заключения не является основанием для отмены судебного акта. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что с ходатайством о проведении экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ в апелляционный суд ГУП "Московский метрополитен" не обратилось.

В заключении, составленном по результатам повторной экспертизы, указано, что при натурном осмотре объектов исследования, и изучении материалов дела эксперты установили, что все отремонтированные дороги и площадки в рамках контракта N 0173200001419001447 от 18.11.2019 на всех исследуемых электродепо эксплуатируются более двух лет. При оценке качества выполненных работ, дефекты, такие как механические повреждения на асфальтобетонном покрытии либо на бордюрных камнях и иных элементах выполненных работ не могут быть рассмотрены как возникшие при производстве работ. На многих площадках производится складирование различного имущества, которое точечно, опираясь на асфальтобетонное покрытие, оставляет следы эксплуатации. Также при натурном осмотре эксперты зафиксировали, что, к примеру погрузчики, чистящие снег, сломали некоторую часть придорожных бордюров ввиду достаточно интенсивной эксплуатации всех дорог и площадок исследуемых объектов, а также их частичного видоизменения эксперты рассматривали дефекты, только те которые могли произойти по причине именно некачественно выполненных работ. При натурном осмотре на всех объектах, экспертами не было зафиксировано деформаций дорожного полотна, колейности, выпучивания, образования ям и иных дефектов, которые могли бы указывать на некачественно выполненные работы по устройству дорожной одежды. Также при натурном осмотре электродепо Печатники были выявлены поперечные трещины на верхнем слое асфальтобетонного покрытия, при изучении сметной и исполнительной документации эксперты установили, что на данном объекте происходила замена только верхнего слоя, без замены основания, поэтому данный дефект эксперты относят к эксплуатационному, т.к. данная трещина является отраженной от низлежащих слоев основания. Эксперты также отметили, что оперативный контроль непосредственно во время производства работ отражает наиболее точные данные, поскольку исключают возникновения погрешностей показателей, т.к. в процессе эксплуатации асфальтобетонное покрытие подвергается механическому и температурному воздействию. Свойства асфальта неизменно меняются в процессе эксплуатации. Соответственно, эксперты установили, что эксплуатация фактически уложенного асфальтового покрытия возможна.

В отношении довода заказчика о не предоставлении подрядчиком предусмотренной пунктом 4.1 контракта, пунктом 2.18. технического задания документации суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (статьи 702, 711, 720 ГК РФ), а также по смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению, однако, такие доказательства ГУП "Московский метрополитен" в материалы дела не представило.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Невозможность использования результата работы вследствие непредставления всего комплекта документации ГУП "Московский метрополитен" не доказана.

Результат выполненных работ используется ГУП "Московский метрополитен" в течение двух лет, отсутствие потребительской ценности не доказано.

Учитывая, что судебной экспертизой подтверждено выполнение на сумму 97 998 478 руб. 10 коп., суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск частично.

В рамках встречного иска ГУП "Московский метрополитен" заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.09.2020 по 30.10.2020 (60 дней просрочки) в размере 1 620 499 руб. 97 коп.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктами 7.1, 7.3 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N -1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N -570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063" и иным законодательством Российской Федерации. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Контрактом установлен срок окончания работ до 31.05.2020.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

В материалах дела имеется письмо подрядчика (т. 1 л.д. 62) об уведомлении заказчика о невозможности выполнения работ в зимний период, так как производство работ в зимний период с неблагоприятными погодными условиями противоречит условиям технического задания.

В ответ на данное письмо ГУП "Московский метрополитен" уведомило ООО "ДСК М-1" письмом исх. N УД-18-11003/20 от 05.06.2020 (т. 1 л.д. 67) о том, что считает приостановку работ письмом исх. N б/н от 18.12.2019 (вх. N УД-25-41239/19 от 20.12.2019) действительной с даты поступления обращения ООО "ДСК М-1" до 02.03.2020

Таким образом, ГУП "Московский метрополитен" согласилось с правомерностью приостановки работ в период с 20.12.2019 по 02.03.2020, что составляет 74 дня.

В соответствии с пунктом 2.25.1. технического задания асфальтобетонные покрытия допускается укладывать только в сухую погоду. Основания под асфальтобетонные покрытия должны быть очищенными от грязи и сухими. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из горячих и холодных смесей должна быть не ниже +5 С° весной и летом, и не ниже +10 С° осенью. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из тепловых смесей должна быть не ниже -10 С°.

В письме заказчик указал, что работы можно производить только весной и летом при температуре не ниже +5 С°, в связи с чем суд первой инстанции указал, что срок приостановки работ должен быть распространен полностью на декабрь 2019 года, поскольку условиями контракта, а также позицией заказчика подтверждается принципиальная невозможность выполнения работ в зимний период.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за рамки своих полномочий и самостоятельно распространил срок приостановки на весь декабрь 2019, тогда как стороны не заявляли и не подтверждали факт приостановки выполнения работ за период с 01.12.2019 по 19.12.2019, апелляционным судом изучены и отклоняются как не имеющие правового значения, поскольку период приостановки с 20.12.2019 по 02.03.2020 (74 дня) был согласован обеими сторонами и превышает срок просрочки, заявленный ГУП "Московский метрополитен" (60 дней).

В ходе разрешения спора арбитражный суд предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в обоснование своих требований и возражений. Между тем, выводы суда первой инстанции и доказательства ООО "ДСК М-1" в установленном порядке не опровергнуты.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2023 по делу N А40-26530/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк