Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 г. N 09АП-26002/23 по делу N А40-223260/2022

г. Москва

25 мая 2023 г.

Дело N А40-223260/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "АтомЭнергоКомплект"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 по делу N А40-223260/22

по заявлению ООО "АтомЭнергоКомплект"

к 1. Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, 2. АО "Русатом Автоматизированные системы управления", 3. АО "Атомкомплект"

Третье лицо: ООО "Энергоавтоматика",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Крюкова Ю.С. по доверенности от 01.07.2022;
от заинтересованного лица:	От УФАС по г. Москве не явились, извещены; 2. Бухалева С.Е. по доверенности от 21.12.2022. 3. Сорокина У. С. по доверенности от 09.01.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АтомЭнергоКомплект" (далее - Заявитель, ООО "АтомЭнергоКомплект", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо-1, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган), акционерному обществу "РАСУ" (далее - Заинтересованное лицо-2), акционерному обществу "Атомкомплект" (далее - Заинтересованное лицо-3) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 29.08.2022 по делу N 077/07/00-12137/2022 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "Энергоавтоматика".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 в удовлетворении заявления ООО "АтомЭнергоКомплект" отказано.

ООО "АтомЭнергоКомплект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "АтомЭнергоКомплект" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица-2 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Заинтересованного лица-3 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заинтересованное лицо-1, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что АО "РАСУ" (Заказчик) и АО "Атомкомплект" (Организатор закупки) проведен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку расходомеров для энергоблоков N 1, N 2 АЭС Руппур для нужд АО "РАСУ" (реестровый номер закупки 220524/1065/251 и 2939211).

Согласно протоколу от 05.07.2022 N 1/2205241065251 на участие в закупке подано 3 заявки, в том числе Заявителя и Третьего лица, признанного впоследствии победителем проведенной закупочной процедуры.

Третьим лицом в составе поданной заявки было указано на возможность поставки продукции ООО "НПО "Промышленные технологии и решения".

В то же время, посчитав условия заявки Третьего лица заведомо недостоверными, поскольку продукция заявленного производителя не имеет положительного опыта эксплуатации на АЭС не менее пяти лет и, как следствие, не соответствует условиям закупочной документации, допуск названной заявки до участия в закупочной процедуре - безосновательным и немотивированным, а выводы Антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит хозяйствующим субъектам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 2 части 2 статьи 1 Закона о Закупках).

Организатор закупки отнесен к числу таких субъектов, поскольку является дочерней организацией АО "Концерн Росэнергоатом".

В этой связи применение Закона о закупках в настоящем случае являлось для АО "Атомкомплект" обязательным, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается (ч. 3.1 статьи 70 АПК РФ).

При таких данных, полномочия Антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, статье 17, части 1 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункте 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В настоящем случае, как следует из текста поданной Заявителем в УФАС по г. Москве жалобы, ООО "АтомЭнергоКомплект" оспаривались действия Заказчика и Организатора закупочной процедуры по допуску до участия в закупке заявки Третьего лица как не соответствующей условиям закупочной документации.

Как настаивало в своей жалобе Общество, Организатором закупки были необоснованно созданы преимущественные условия участия в ней конкретному лицу - победителю закупочной процедуры, что с безусловностью нарушает права и законные интересы Заявителя, заявке которого было присвоено второе место.

При таких данных, оценивая содержание поданной Обществом жалобы, суд первой инстанции правильно признал ее соответствующей положениям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, ввиду чего пришел к выводу о наличии у Антимонопольного органа оснований к ее принятию и рассмотрению.

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "РАСУ" (Заказчик) и АО "Атомкомплект" (Организатор закупки) проведен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку расходомеров для энергоблоков N 1, N 2 АЭС Руппур для нужд АО "РАСУ" (реестровый номер закупки 220524/1065/251 и 2939211).

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны содержаться требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права Третьим лицом разработана и утверждена закупочная документация, согласно разделу 4 Технического задания которого поставляемое оборудование должно удовлетворять требованиям типовых технических требований (в части 3.3 приложения В (расходомеры термодифференциальные).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.3 Типовых технических требований технические средства должны обладать положительным опытом эксплуатации (референтность) на АЭС не менее пяти лет.

Согласно пункту 4.56. проекта договора на момент его заключения Поставщик гарантирует наличие у него действующего свидетельства об утверждении типа средств измерений (в случае поставки средств измерения, выданного Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации и обязуется предоставить Заказчику в течение 3 (Трех) рабочих дней с даты получения соответствующего требования Заказчика заверенную копию такого свидетельства. Указанное в настоящем пункте свидетельство должно быть действительно в течение всего срока действия Договора.

При этом, как следует из материалов судебного дела, протоколом от 05.07.2022 N 1/2205241065251 Третье лицо признано победителем закупочной процедуры, и в составе своей заявки названное Общество указало на предстоящую поставку товара производства ООО "НПО "Промышленные технологии и решения".

В обоснование своей правовой позиции по спору Заявитель указал на безосновательность признания Третьего лица победителем закупки, поскольку заявленный им к поставке товар не соответствовал условиям закупочной документации, поскольку производитель товара не осуществляет его изготовление и вышеуказанное оборудование не имеет положительного опыта эксплуатации на АЭС не менее пяти лет, ввиду чего, как настаивает в рассматриваемом случае Третье лицо, победителем закупочной процедуры изначально в составе поданной заявки представлены недостоверные сведения, что является самостоятельным и безусловным основанием к его отклонению от участия в закупочной процедуре.

Между тем, как верно счёл суд первой инстанции, Заявителем не учтено следующее.

Так, согласно пункту 1 статьи 4.2.1 Положения заказчика о порядке проведения закупочных процедур (Единый отраслевой стандарт закупок) порядок проведения закупки (открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора) изложен в разделах 1-5 приложения N 12 к указанному стандарту.

В соответствии с пунктом 7.1 разд. 1 приложения N 12 к Единому отраслевому стандарту закупок заявки участников закупки рассматриваются в отборочной и оценочной стадиях. При этом, в рамках отборочной стадии комиссия рассматривает заявки на соответствие требованиям, установленным документацией, и соответствие участников закупки установленным требованиям. Цель отборочной стадии - допуск к дальнейшему участию в закупке заявок, отвечающих требованиям документации, поданных участниками, отвечающими требованиям документации, и отклонение остальных (пункт 8.1 разд. 1 приложения N 12 к ЕОСЗ). По итогам отборочной стадии комиссия в отношении каждого закупки принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора. Основаниями для отказа в допуске является в числе прочего несоответствие продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации (подпункт "д" пункта 8.3 разд. 1 приложения N 12 к ЕОСЗ). Отказ в допуске к участию в закупке по иным основаниям, кроме предусмотренных пунктом 8.3, не допускается (пункт 8.4 разд. 1 приложения N 12 к ЕОСЗ).

Согласно пункту 1 статьи 2.1.2 часть 1 тома 1 "Общая и коммерческая части" закупочной документации (приложение N 10 к пояснениям) оборудование должно соответствовать требованиям, указанным в томе 2 "Техническая часть" закупочной документации, включающего в себя, в том числе техническое задание от 25.01.2022 8 N 341-1.4/22.

В этом случае документом, подтверждающим соответствие требованиям закупочной документации, является техническое предложение, подтверждающее выполнение каждого требования, предусмотренного технической частью закупочной документации (т. 2), в соответствии с инструкциями, приведенными в закупочной документации. При этом, каких-либо требований о представлении иных документов, подтверждающих соответствие продукции положениям Технического задания, закупочная документация не содержит.

Кроме того, в подразделах 1.1-1.3 Технического задания указано, что предметом закупки является поставка расходомеров для энергоблоков N 1 и 2 АЭС "Руппур" (средства изменения объемного и массового расхода газов). В соответствии с подразделом 4.1 Технического задания оборудование должно удовлетворять требованиям типовых технических требований ревизии В02 01.РА1.0.0.ЕМ.ТТ.NSN001 (в части пункта 3.3 и приложения В (расходомеры термодифференциальные).

Согласно пункту 3.3.2 Типовых технических требований оборудование должно обладать положительным опытом эксплуатации (референтностью) на АЭС не менее пяти лет.

Таким образом, из приведенных положений закупочной документации следует, что закупочной комиссией может быть отказано Третьему лицу в допуске к участию в закупке в случае непредставления им технического предложения с подтверждением того, что предлагаемое оборудование соответствует каждому требованию, предусмотренному технической частью закупочной документации (том 2), в том числе пункту 3.3.2 типовых технических требований.

При этом, как в настоящем случае следует из материалов судебного дела, Третьим лицом в составе своей заявки представлено техническое предложение, в котором участник подтвердил выполнение всех требований к предлагаемому оборудованию, указанных в т. 2 "Техническая часть" закупочной документации, в том числе требований подраздела 4.1 Технического задания и, соответственно, требований пункта 3.3.2 типовых технических требований.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правильно согласился с доводами Заинтересованных лиц об отсутствии у закупочной комиссии каких-либо оснований для отказа Третьему лицу в допуске к участию в закупочной процедуре.

Более того, как указал Заказчик, участником закупки может быть заявлено к поставке оборудование, не имеющее опыта эксплуатации на атомной станции, безопасность которого подтверждена испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов, поскольку в силу разд. 12 Технического задания закупаемое оборудование в части требований по безопасности должно быть изготовлено в числе прочего в соответствии с НП-001-97.

В свою очередь, положениями НП-001-97 прямо предусмотрена возможность использования на атомных станциях, в том числе нового (вновь разрабатываемого, несерийного) оборудования, не имеющего опыта эксплуатации на атомной станции, безопасность которого подтверждена испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов.

При указанных обстоятельствах, участник закупки имеет возможность опробировать технические и организационные решения, принимаемые для обеспечения безопасности атомных станций как опытом эксплуатации, так и испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов, а потому его отклонение на стадии подачи заявки на участие в закупочной процедуре является безосновательным.

Более того, при оценке приведенных в рассматриваемой части доводов Заявителя, суд первой инстанции правильно отметил, что требования о наличии положительного опыта эксплуатации (референтности) на АЭС не менее пяти лет, а также о наличии действующего свидетельства об утверждении типа средств измерений не распространяются на участников закупочной процедуры, поскольку указанное положение относится к исполнителю по договору, при этом, согласно требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, участник закупки приобретает статус исполнителя только после его подписания (статья 433 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в настоящем случае у Заказчика и Организатора закупочной процедуры каких-либо оснований к отклонению заявки Третьего лица, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Безусловных и убедительных доказательств обратного, в том числе доказательств, что спорные действия заказчика и организатора закупочной процедуры привели к необоснованному ограничению количества участников закупки либо к предоставлению кому-либо из них безосновательных преимуществ при участии в закупке Заявителем также не представлено.

В свою очередь, Антимонопольный орган, будучи контрольным в сфере проведения закупок отдельными видами юридических лиц, осуществляет конкретный нормоконтроль в рассматриваемой сфере, а границы его полномочий оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не доказавшего заведомую незаконность действий организатора закупки и ущемление своих собственных прав и законных интересов. Обратное же, как правильно указал административный орган в обжалуемом решении, будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьти 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

В этой связи, не установив в действиях Заказчика и Организатора закупки каких-либо нарушений условий закупочной документации, УФАС по г. Москве обоснованно отказал в удовлетворении поданной обществом жалобы, поскольку ее доводы не нашли своего документального подтверждения.

Заявителем, вопреки части 1 статьи 65, статье 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает Заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Более того, как явствует в настоящем случае из материалов дела, между Заказчиком и Третьим лицом по результатам проведенной закупки заключен договор N 341-РК-185РУПП1,2_ПП-4099-Д от 26.10.2022, что также свидетельствует в пользу вывода суда о надлежащем характере поданной Третьим лицом заявки на участие в закупке и отсутствии в настоящем случае каких-либо оснований к удовлетворению заявленного Обществом требования.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных частью 1 статьи 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежали (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 29.08.2022 по делу N 077/07/00-12137/2022 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.03.2023 по делу N А40-223260/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина