Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2023 г. N 15АП-5171/23 по делу N А53-39/2022

город Ростов-на-Дону

26 мая 2023 г.

дело N А53-39/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чекуновой А.Т.,

при участии:

от ООО "РостовАвтоДорСтрой": представитель Петинова Е.М. по доверенности от 27.12.2022,

от Министерства транспорта Ростовской области: представители Будаев А.В. по доверенности от 26.12.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 по делу N А53-39/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой"

(ИНН 6162049628, ОГРН 1076162005072)

к Министерству транспорта Ростовской области

(ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026)

о взыскании задолженности,

встречному иску Министерства транспорта Ростовской области

(ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026)

к обществу с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой"

(ИНН 6162049628, ОГРН 1076162005072)

об обязании устранить недостатки, о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству транспорта Ростовской области (далее - ответчик, министерство) о взыскании 423 926 рублей 70 копеек задолженности.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не в полном объеме оплатил работы по контракту N 0158200000519000128_71556-ГК от 04.12.2019.

Ответчиком предъявлен встречный иск об обязании устранить недостатки, взыскании 706 544 рублей 50 копеек штрафа.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции данное дело было объединено с делом N А53-31258/22 по иску Министерства транспорта Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" об обязании устранить недостатки работ по государственному контракту, взыскании 706 544 рублей 50 копеек штрафа, 154 404 рублей 90 копеек пени.

Исковые требования министерства мотивированы тем, что в выполненных обществом работах обнаружены дефекты, которые не были устранены в предусмотренный срок.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом доказан факт выполнения работ и отсутствия их оплаты ответчиком в полном объеме.

Доводы ответчика о зачете неустойки за просрочку работ за период с 17.12.2019 по 31.12.2019 в сумме 423 926,7 руб. судом отклонены.

Ответчик, возражая против начисления неустойки, указал на приостановление работ в связи с неудовлетворительными погодными условиями, представил доказательства уведомления заказчика об указанных обстоятельствах.

Суд также учел, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Сумма взыскиваемой неустойки не превышает 5% от общей стоимости контракта. Следовательно, в данном случае заказчик должен самостоятельно произвести списание спорной неустойки.

Поскольку согласно заключению эксперта недостатки выполненных работ по спорному контракту отсутствуют, суд пришел к выводу, что истцом наличие недостатков выполненных работ не доказано.

Доводы ответчика о неверном определении экспертом категории дороги и, как следствие, причины возникновения недостатков, ввиду несоответствия толщины слоев дорожной одежды, предусмотренных для капитального типа покрытия, требованиям Предварительного национального стандарта Российской Федерации 542-2021 судом отклонены.

Суд указал, что на момент исполнения истцом государственного контракта действовал Предварительный национальный стандарт Российской Федерации 265-2018, в котором отсутствовали требования к толщине дорожной одежды при определении категории дороги (капитальной либо облегченной).

При этом, согласно представленному ответчиком техническому паспорту, автомобильная дорога "г. Шахты - г. Цимлянск" от км 27,220 до км 148.937 относится к капитальному типу с а/б покрытием.

В соответствии с контрактом работы истцом выполнены на участке 60+560 км - 74+541, который согласно паспорту относится к IV категории дороги.

Таким образом, позиция ответчика о том, что категория дорожной одежды относится к облегченной и экспертом неверно определен модуль упругости дорожной одежды, признана судом неверной.

Как следует из пояснений общества и подтверждается материалами экспертного заключения, возникшие дефекты на проезжей части на всем протяжении объекта не являются следствием некачественно выполненных работ подрядчиком ООО "РостовАвтоДорСгрой", а возникли по причине недостаточной несущей способности нижележащих слоев дорожной одежды, а также ввиду возможного переувлажнения земляного полотна, в результате ненадлежащего содержания автомобильной дороги в процессе эксплуатации.

Таким образом, суд счел, что основания для начисления штрафных санкций в рассматриваемом случае отсутствуют.

Судебные расходы по судебной экспертизе и государственной пошлине отнесены на министерство.

Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, в удовлетворении первоначального искового заявления отказать, встречный иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о сроке выполнения работ до 31.12.2019 не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Срок действия государственного контракта определен с момента заключения контракта по 31.12.2019, срок выполнения работ определен с момента заключения контракта по 16.12.2019.

Суд первой инстанции необоснованно указал, что ответчик возражал против начисления неустойки.

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал наличие неудовлетворительных погодных условий во время выполнения работ установленным. Кроме того, государственный контракт заключен по результатам аукциона в электронной форме, следовательно, подрядчик имел возможность заранее ознакомиться со сроками и периодом выполнения работ (декабрь 2019 года), однако каких-либо возражений относительно выполнения работ по ремонту в зимнее время года до заключения спорного государственного контракта обществом направлено не было.

Все письма ООО "РостовАвтоДорСтрой" о приостановлении работ содержали информацию об ином государственном контракте, об ином участке выполнения работ, а в случае письма от 06.12.2019 исх. N 02/432 об ином предмете работ, что не позволяет считать указанные уведомления надлежащими. Письмом от 24.12.2019 исх. N 02/449 ООО "РостовАвтоДорСтрой" уведомляет министерство о приостановлении работ постфактум, а не заранее.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неверно применены нормы материального права, связанные со списанием сумм неустоек.

Работы выполнены ООО "РостовАвтоДорСтрой" 31.12.2019. Подрядчик уведомлен об удержании суммы неустойки в размере 423 926,60 рублей 04.03.2020 письмом N 15.1/526. На момент удержания суммы неустойки в размере 423 926,60 рублей по государственному контракту от 04.12.2019 N 0158200000519000128_71556 - ГК у министерства отсутствовала обязанность по списанию вышеуказанной суммы. Судом неверно применены положения Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 340 о внесении изменений в Правила N 783 к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что в рамках настоящего дела не рассматривалось исковое заявление заказчика о взыскании суммы неустойки в размере 423 926,60 рублей, полагает применение правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 N 305-ЭС17-23242 судом первой инстанции необоснованным.

Заявитель жалобы считает, что при наличии дефектов основания автомобильной дороги подрядчик должен был знать об их наличии. Перед выполнением работ по замене слоев покрытия дорожной одежды подрядчиком проводилась работа по исправлению профиля основания автомобильной дороги, что свидетельствует об осведомленности ООО "РостовАвтоДорСтрой" о наличии либо отсутствии дефектов основания автомобильной дороги в период выполнения работ.

Суд не учел нормы государственного контракта об обязанности подрядчика устранять в период гарантийного срока любые дефекты.

Пункт 11.2 контракта указывает на то, что любой дефект, выявленный в течение гарантийного срока, рассматривается сторонами как дефект, подлежащий устранению подрядчиком в рамках гарантийных обязательств.

Таким образом, дефекты, выявленные при обследовании автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Шахты - г. Цимлянск на участке км 60+560 - км 74+541 в Константиновском районе 11.03.2021, подлежат устранению подрядчиком вне зависимости от наличия или отсутствия допущенных ООО "РостовАвтоДорСтрой" отступлений от государственного контракта.

Заявитель жалобы считает, что заключение экспертов ООО "Департамент экспертизы и оценки" не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" (далее - ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности").

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что категория дорожной одежды относится к капитальной.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Министерства транспорта Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ООО "РостовАвтоДорСтрой" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" (подрядчик) и Министерством транспорта Ростовской области (заказчик) заключен контракт N 0158200000519000128_71556-ГК от 04.12.2019, предметом которого является ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Шахты - г. Цимлянск на участке км 60+560 - км 74+541 в Константиновском районе (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ составляет 141 308 900 руб.

Согласно пункту 3.1 контракта результаты выполненных по контракту работ оплачиваются в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных по контракту работ (приложение N 2) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 1) и срок не более тридцати дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в установленные графиком выполнения строительномонтажных работ сроки, и сдать результат работ государственному заказчику. Возможно досрочное выполнение работ.

Срок действия контракта: начало - с момента заключения контракта; окончание - 31.12.2019, а в части обязательств, не исполненных к указанной дате (в том числе обязательств по оплате) - до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту (пункт 4.2. контракта).

Согласно пункту 5.1.19. контракта, в случае если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки (дефекты), то подрядчик обязан их устранить безвозмездно в порядке и сроки, установленные контрактом.

В соответствии с пунктом 5.4.2. контракта государственный заказчик имеет право предъявлять подрядчику требования по устранению выявленных дефектов, в том числе после приемки результата работ. В случае неустранения дефектов Подрядчиком в указанный в пункте 5.1.12 контракта срок, государственный заказчик имеет право устранить дефекты собственными силами или силами привлеченного третьего лица с возмещением подрядчиком соответствующих расходов государственному заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней после предъявления соответствующего требования.

Согласно пункту 6.10. контракта подрядчик предоставляет гарантию качества результата работ на срок 4 года с даты подписания акта приемки законченных работ по ремонту автомобильной дороги (гарантийный срок).

В пункте 11.2. контракта указано, что любой дефект, выявленный в течение гарантийного срока, рассматривается сторонами как дефект, подлежащий устранению подрядчиком в рамках гарантийных обязательств.

В приложении N 1 к контракту "График выполнения строительно-монтажных работ" указан срок выполнения работ с момента заключения государственного контракта по 16.12.2019.

В письмах от 06.12.2019, 10.12.2019, 24.12.2019 общество уведомляло министерство о приостановлении работ из-за неблагоприятных погодных условий, не предусмотренных условиям контракта для производства работ.

В подтверждение выполнения работ истец представил акт о приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.12.2019 N 1 на сумму 141 308 900 рублей, акт о приемки законченных работ по ремонту от 21.01.2020, подписанные без замечаний.

Истец указывает, что ответчик оплатил работы частично, задолженность с учетом произведенных платежей составила 423 926,7 руб.

В претензии от 28.02.2020 министерство потребовало оплаты неустойки за нарушения срока работ в 423 926,7 руб.

В претензии от 15.02.2021 истец потребовал оплаты задолженности в 423 926,7 руб..

В акте обследования участка дороги от 11.03.2021 указано, что при обследовании автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Шахты- г. Цимлянск на участке км 60+560 - км 74+541, в рамках действия гарантийных сроков выявлены дефекты: просадка, сетка трещин верхнего слоя покрытия в 27 местах. Обязанность по устранению дефектов возложена на истца в срок до 15.04.2021. Акт подписан с разногласием: в связи с неблагоприятными погодными условиями подрядчик считает возможным проведение дорожно-ремонтных работ до 01.05.2021.

В акте повторного обследования от 19.05.2021 приведены такие же недостатки, что и в акте от 11.03.2021.

В письме от 02.06.2021 общество сообщило, что устранило дефекты в соответствии с актами обследования.

В дело представлен акт сдачи-приемки работ выполненных по гарантийным обязательствам от 29.05.2021.

В претензии от 17.06.2021 министерство потребовало от общества устранить дефекты и уплатить штраф.

Суд первой инстанции определением от 12.09.2022 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручено экспертам ООО "Департамент экспертизы и Оценки" Погорелову Виктору Николаевичу и Тушеву Виталию Алексеевичу.

Перед экспертами поставлен следующий вопрос: "Установить имеются ли недостатки работ, выполненных ООО "Ростовавтодорстрой" по контракту от 04.12.2019, причины возникновения повреждений покрытия, являются ли они производственными либо эксплуатационными, если производственными - определить виды и стоимость работ по устранению недостатков".

По результатам проведенной судебной экспертизы представлено заключение о результатах судебной экспертизы N 006 от 15.10.2022.

Эксперты указали, что на основании выполненных исследований и с учетом результатов испытаний проб верхнего слоя покрытия из мелкозернистого асфальтобетона типа Б марки I и слоя основания из асфальтогранулобетона можно сделать вывод о том, что комплекс дорожных работ, выполненных ООО "РостовАвтоДорСтрой", соответствует всем требованиям нормативно-технической документации и условиям государственного контракта. В работах выполненных ООО "РостовАвтоДорСтрой" отсутствуют недостатки, которые могли бы явиться причиной возникновения дефектов на проезжей части. Возникшие дефекты на проезжей части на всем протяжении объекта: "Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения" не являются следствием некачественно выполненных работ подрядчиком ООО "РостовАвтоДорСгрой", а возникли по причине недостаточной несущей способности нижележащих слоев дорожной одежды, а также ввиду возможного переувлажнения земляного полотна, в результате ненадлежащего содержания автомобильной дороги в процессе эксплуатации.

Правоотношения сторон, возникшие из контракта, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

По смыслу статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В статье 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В порядке части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

Пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно пункту 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Согласно пункту 7.4.1. контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств по данному контракту подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет пеню в следующем размере: пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 7.4.2. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет штраф в размере: а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно). (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7.4.3 настоящего контракта).

Согласно пункту 7.4.3. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, подрядчик обязуется уплатить в областной бюджет штраф (конкретный размер штрафа указывается исходя из цены контракта в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042) в размере: а) 1 000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); в) 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель жалобы не оспаривает, что работы по контракту были выполнены в полном объеме, приняты без замечаний, министерство не оплатило 423 926,7 руб. за выполненные работы. У министерства возникли претензии относительно ремонта дороги в рамках гарантийных обязательств, а не относительно качества работ на момент приемки.

В отзыве на исковое заявление министерство указало, что имеет право уменьшить размер оплаты за выполненные работы на сумму 423 926,7 руб. в связи с просрочкой выполнения работ.

Общество, возражая против начисления данной неустойки, указало на уведомления ответчика о приостановлении работ в связи с неудовлетворительными погодными условиями.

Суд первой инстанции по тексту решения несколько раз ошибочно использовал термины "истец" и "ответчик", вместе с тем ошибочное указание суда первой инстанции на то, что против начисления неустойки возражал ответчик, к принятию неправильного решения не привело.

Сам факт того, что контракт заключен со сроком проведения работ в декабре 2019 года не свидетельствует о том, что истцу заранее было известно, что в весь указанный период будут неблагоприятные погодные условия, истец в качестве основания для приостановление ссылался не на зимнее время года, а на неблагоприятные погодные условия в конкретные дни, которые препятствуют выполнить работы.

Кроме того, данная неустойка, даже в случае правомерности ее начисления, подлежала списанию. Доводы заявителя жалобы о необоснованности применения правил о списании неустойки к спорным отношениям подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 340 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783", вступившим в силу 12.03.2022, из названия, преамбулы и текста Правил N 783 исключены слова "в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах".

Согласно пункту 2 Правил списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции.

Пунктом 3 Правил установлено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в следующих случаях и порядке:

а) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктом "в" данного пункта;

б) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5% цены контракта, но составляет не более 20% цены контракта, заказчик осуществляет списание 50% начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50% начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до 01.01.2021, за исключением случая, предусмотренного подпунктом "в" данного пункта;

в) если неуплаченные неустойки (штрафы, пени) начислены вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 5 Правил при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является:

а) в случае, предусмотренном подпунктом "а" пункта 3 Правил, - исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме в 2015, 2016 или 2020 году, подтвержденное актом приемки или иным документом;

б) в случае, предусмотренном подпунктом "б" пункта 3 Правил, в дополнение к документам, указанным в подпункте "а" данного пункта, - информация администратора доходов бюджета (бюджета государственного внебюджетного фонда Российской Федерации) о зачислении уплаченных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) сумм неустоек (штрафов, пеней) в бюджет (бюджет государственного внебюджетного фонда Российской Федерации) (если начисленная и неуплаченная сумма неустоек (штрафов, пеней) возникла перед государственным (муниципальным) заказчиком) или информация о зачислении средств, уплаченных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на счет заказчика, автономного учреждения или юридического лица (если начисленная и неуплаченная сумма неустоек (штрафов, пеней) возникла перед бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарным предприятием, а также автономным учреждением в случаях осуществления им закупок в соответствии с частью 4 или юридического лица в случаях осуществления им закупок в соответствии с частями 4 (1) и 5 статьи 15 Закона N 44-ФЗ;

в) в случае, предусмотренном подпунктом "в" пункта 3 Правил, - исполнение (при наличии) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в 2020 году, подтвержденное актом приемки или иным документом, и обоснование обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, представленное поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчику в письменной форме с приложением подтверждающих документов (при их наличии).

Подрядчик выполнил обязательства по контракту в 2019 году на общую сумму 141 308 900 рублей, данный факт сторонами не оспаривается.

Пункт 11 Правил N 783 устанавливает, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с пунктом 3 данных Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на 2 основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в пункте 9 Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным контрактам (определение Верховного Суда Российской Федерации по делу от 14.08.2018 N 305-ЭС18-5712).

Поскольку обязанности по контракту исполнены, а размер неустойки не превышает 5% от цены контракта, у суда первой инстанции имелись основания для вывода о наличии условий и оснований на списание начисленной неустойки в соответствии с вышеприведенными требованиями Правил.

Подобный правовой подход соответствует закону и сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2022 N 302-ЭС21-25561).

Как разъяснено в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам.

В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2018 N 305-ЭС18-5712).

На момент рассмотрения спора в суде первой инстанции соответствующие изменения в Правила N 783 в части списания неустоек вступили в силу и подлежали применению при рассмотрении спора.

Аналогичная правовая позиция о списании неустойки приведена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.02.2023 по делу N А32-20258/2022, от 27.12.2022 по делу N А53-22631/2022, от 07.12.2022 по делу N А53-15996/2022, от 07.11.2022 по делу N А53-12705/2022.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что в рамках настоящего дела не рассматривалось исковое заявление заказчика о взыскании суммы неустойки в размере 423 926,60 рублей, апелляционный суд отмечает, что вопрос о правомерности удержания указанной неустойки в счет оплаты по контракту имеет правовое значение при рассмотрении заявленного в настоящем деле требования общества о взыскании задолженности.

Доводы министерства о наличии дефектов в выполненных работах, выявленных в период гарантийного срока, получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

С целью определения качества выполненных работ судом первой инстанции назначена по делу судебная экспертиза.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства о проведении судебной экспертизы. Заключение основано на представленных эксперту материалах дела, экспертом указано, на основании каких методик проводилось экспертное исследование. Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

Судом апелляционной инстанции не установлены процессуальные нарушения, допущенные при назначении и проведении судебной экспертизы, могущие вызвать сомнения в обоснованности заключения эксперта; противоречия в выводах эксперта отсутствуют. В силу изложенного отсутствуют основания для оценки заключения судебной экспертизы в качестве недопустимого или недостоверного доказательства.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, истцом не представлено.

Привлеченные эксперты обладают необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области.

Возражения относительно заключения эксперта были подробно и мотивированно отклонены судом первой инстанции, позиция ответчика о том, что категория дорожной одежды относится к облегченной и экспертом неверно определен модуль упругости дорожной одежды, признана судом неверной, оснований для иных выводов относительно аналогичных доводов ответчика, заявленных в апелляционной жалобе, у апелляционного суда не имеется.

Ходатайство о проведении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы в рамках рассмотрения дела заявлено не было, суд оценивает доводы сторон исходя из имеющихся в деле доказательств.

Довод заявителя жалобы о том, что при наличии дефектов основания автомобильной дороги подрядчик должен был знать об их наличии, поскольку перед выполнением работ по замене слоев покрытия дорожной одежды подрядчиком проводилась работа по исправлению профиля основания автомобильной дороги, апелляционным судом отклоняется.

Исправление профиля основания автомобильной дороги не тождественно строительству либо реконструкции дороги и не свидетельствует о том, что общество должно было знать о наличии дефектов всего основания автомобильной дороги, включающего все слои дорожной одежды. Неотносимость работ ответчика ко всем слоям дорожной одежды, наличие нижележащих слоев по отношению к тем, на которых производились работы, отмечено в экспертном заключении.

Апелляционный суд отмечает, что заказчик также является профессионалом в сфере дорожного строительства и, заключая контракт, должен был знать, какой именно ремонт требуется автомобильной дороге и соответствует ли ремонт на установленных в контракте условиях долговременным целям исправления качества дороги, исключающим проведение повторного ремонта в ближайшее время.

Кроме того, заявленная ответчиком ко взысканию неустойка подлежала списанию по вышеприведенным правилам о списании неустойки.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что в течение гарантийного срока подлежит устранению любой дефект, апелляционный суд отмечает, что данные условия контракта следует толковать как обязанность подрядчика исправить любые дефекты вызванные ненадлежащим исполнением обязанностей по контракту и выявленные в период гарантийного срока, а не абсолютно все недостатки полотна автомобильной дороги, которые появятся в гарантийный период и которые с работами подрядчика могут быть не связаны.

Апелляционный суд также учитывает, что решение суда об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре должно отвечать критерию исполнимости. Министерство, заявляя требование об обязании общества безвозмездно устранить недостатки работ по контракту, не конкретизировало, какие конкретно действия должно совершить общество по решению суда.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования и отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2023 по делу N А53-39/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

Р.Р. Илюшин Т.Р. Фахретдинов