Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2023 г. N 09АП-37478/23 по делу N А40-230435/2022

г. Москва

05 июля 2023 г.

Дело N А40-230435/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОДУЛЬ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2023 по делу N А40-230435/22 о взыскании с ООО "МОДУЛЬ" в пользу ООО "ВЕТБИОХИМ" аванс в размере 109 634 456 руб., проценты в размере 1 381 869, 78 руб., неустойку в размере 30 123 661, 20 руб., убытки в размере 16 579 334, 30 руб., госпошлину в размере 200 000 руб., по исковому заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОДУЛЬ" (123423, ГОРОД МОСКВА, НАРОДНОГО ОПОЛЧЕНИЯ УЛИЦА, ДОМ 34, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ,ПОМ,КАБ 3,VI,64, ОГРН: 1145260001160, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2014, ИНН: 5260376942, КПП: 773401001) к ответчику ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВЕТБИОХИМ" (109316, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ПЕЧАТНИКИ, ВОЛГОГРАДСКИЙ ПР-КТ, Д. 42, ЭТАЖ 12, КОМ. 12, ОГРН: 1057746287301, Дата присвоения ОГРН: 21.02.2005, ИНН: 7709594639, КПП: 772301001) о взыскании задолженности в размере 48 055 672, 97 руб., неустойки в размере 1 397 589, 88 руб.; встречное исковое заявление,

при участии в судебном заседании:

от истца: Смолина Д.Н. по доверенности от 01.10.2022, Мамонт О.В. по доверенности от 19.01.2023,

от ответчика: Речкина Э.Ш. по доверенности от 08.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, иск заявлен о взыскании с ООО "ВЕТБИОХИМ" в пользу ООО "МОДУЛЬ" задолженности по оплате выполненных работ в размере 62 341 437 руб. 46 коп., неустойки в размере 6 234 143 руб. 69 коп.

Протокольным определением от 24.01.2023 к производству принят встречный иск, с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.д. 23, л.д. 2-4), о взыскании с ООО "МОДУЛЬ" в пользу ООО "ВЕТБИОХИМ" неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 155 108 295 руб., процентов за период с 25.11.2022 по 24.01.2023 в размере 1 374 185 руб. 30 коп., с последующим начислением по день фактической оплаты, убытков в размере 16 579 334 руб. 30 коп. и убытков в размере 11 583 232 руб. 34 коп.

Решением арбитражного суда от 14.04.2023 с ООО "МОДУЛЬ" в пользу ООО "ВЕТБИОХИМ" взыскан аванс в размере 109 634 456 руб., проценты в размере 1 381 869, 78 руб., неустойку в размере 30 123 661, 20 руб., убытки в размере 16 579 334, 30 руб., госпошлину в размере 200 000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано; требования ООО "МОДУЛЬ" оставлены без удовлетворения.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по первоначальному иску) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей сторон, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.03.2019 между ООО "МОДУЛЬ" (Генеральный подрядчик) и ООО "Ветбиохим" (Заказчик) был заключен Рамочный договор N 0302/2019 на выполнение работ по переоборудованию производственных площадей от 01.03.2019 (далее - Рамочный договор), согласно которому Генеральный подрядчик по заданию Заказчика обязуется осуществлять поставку Материалов и Оборудования и выполнять Работы по переоборудованию чистых производственных площадей на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д. 42, корпус 5, этаж 1 в помещении I, комната N1, комнаты 261, 262, 264, 274; комнаты NN 249, 263, 292, 293; комнаты NN 6; комнаты NN 2-10, 12, 12а, 13, 14, 16-19, 45 (далее - Объект).

Согласованный объем работ включает в себя строительство всего комплекса чистых помещений для производства товаров ветеринарного назначения.

Во исполнение условий Рамочного договора ООО "Модуль" и ООО "Ветбиохим" заключили Дополнительные соглашения к Рамочному договору, в которых определили объем и стоимость подлежащих выполнению работ.

На момент направления настоящего искового заявления между ООО "МОДУЛЬ" и ООО "Ветбиохим" заключено 60 Дополнительных соглашений к Рамочному договору. Каждое дополнительное соглашение определяет часть объема работ по строительству комплекса чистых помещений, большая часть работ по дополнительным соглашениям взаимосвязана между собой.

В процессе исполнения обязательств по Рамочному договору между ООО "Ветбиохим" и ООО "Модуль" возникли следующие обстоятельства:

Согласованные сторонами сроки исполнения обязательств по большей части дополнительных соглашений были фактически сдвинуты. Невозможность завершения работ по дополнительным соглашениям в согласованный срок возникла в результате совокупности обстоятельств: (1) длительность согласования существенных условий дополнительных соглашений (поскольку работы на объекте взаимосвязаны, срок согласования условий дополнительных соглашений влияет на завершение работ по другим соглашениям); (2) технологическая невозможность выполнения работ из-за отсутствия строительной готовности работ других подрядчиков; (3) длительное согласование фактически выполненных объемов работ (актов выполненных работ) со стороны Ветбиохим;

В результате удержания неустоек за несвоевременную сдачу работ был существенно ограничен изначально согласованный бюджет проекта. В процессе исполнения обязательств по Рамочному договору ООО "Ветбиохим" удерживает из суммы вознаграждения ООО "МОДУЛЬ" неустойки за несвоевременную сдачу работ (фактически 10% от стоимости работ по каждому акту выполненных работ и дополнительному соглашению согласно п. 10.2 Рамочного договора). То есть, в результате того, что сроки выполнения работ были сдвинуты, ООО "МОДУЛЬ" не может рассчитывать на первоначально согласованный размер вознаграждения и, соответственно, было вынуждено софинансировать строительство за счет собственных средств;

Длительные согласования объема фактически выполненных работ по актам привели к задержке оплаты работ. В процессе исполнения обязательств по Рамочному договору сдача выполненных работ производится со значительной задержкой в связи с неоправданно тщательной проверкой фактически выполненных работ на объекте, исполнительной документации, работой технического надзора. В результате сложилась ситуация, при которой в течение нескольких месяцев акты выполненных работ находились на проверке у ООО "Ветбиохим" без своевременной оплаты.

При этом датой окончательной сдачи выполненных работ является дата подписания данного акта со стороны ООО "Ветбиохим", т.е. срок проверки актов также включается в период выполнения работ. Данные обстоятельства привели к возникновению кризисной ситуации - в связи с отсутствием собственных денежных средств для продолжения работ и действий ООО "Ветбиохим" по приемке выполненных работ ООО "Модуль" приостановило выполнение всех работ по Рамочному договору.

15.07.2022 ООО "Модуль" уведомило ООО "Ветбиохим" о необходимости принять результаты выполненных работ по Рамочному договору. Акты выполненных работ, подписанные ООО "Модуль", были переданы лично Генеральному директору ООО "Ветбиохим". 09.08.2022 ООО "Ветбиохим" указало ООО "Модуль" на необходимость предоставления дополнительного времени для проверки актов выполненных работ.

26.08.2022 ООО "Модуль" уведомило ООО "Ветбиохим" о приостановлении выполнение всех работ по Рамочному договору в связи с невозможностью финансирования строительства без оплаты работ и компенсации удержанных штрафных санкций. С 26.08.2022 ООО "Модуль" вынужденно остановило выполнение работ на объекте.

02.09.2022 ООО "Модуль" направило в адрес ООО "Ветбиохим" уведомление о необходимости принять результаты всех выполненных до приостановления работ по Рамочному договору. Работы, подлежащие приемке, были отражены в реестрах и приложенных к уведомлению Актах сдачи-приемки выполненных работ (по форме КС-2) (далее - Акты КС-2) и Справках о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) (далее - Справки КС-3). В сопроводительном письме ООО "Модуль" указало на необходимость приемки работ по ранее переданным 15.07.2022 актам. Документы получены ООО "Ветбиохим" 06.09.2022.

12.09.2022 ООО "Ветбиохим" в письме исх. N В00000458 заявило отказ от приемки выполненных работ.

22.09.2022 ООО "Модуль" направило в адрес ООО "Ветбиохим" досудебную претензию, в которой указало на необоснованность отказа ООО "Ветбиохим" в приемке работ и потребовало оплатить фактически выполненные работы.

В соответствии с п. 6.3. Рамочного договора приемка выполненных работ по конкретному Дополнительному соглашению осуществляется заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента передачи Генеральным подрядчиком Акта сдачи- приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Заказчик, в свою очередь, в течение 5 (пяти) рабочих дней обязан подписать документы или направить выполненный мотивированный отказ от приемки работ.

В соответствии с п. 6.1. Рамочного договора если в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента передачи Генеральным подрядчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от Заказчика не будут получены подписанные с его стороны экземпляры Генерального подрядчика или мотивированный отказ от приёмки Работ, Работы считаются принятыми Заказчиком и подлежат оплате.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

15.07.2022 и 02.09.2022 в адрес ООО "Ветбиохим" были отправлены акты выполненных работ (по форме КС-2; далее - акты, Приложения N 17-84, 111, 114). Подробная информация об актах выполненных работ представлена в Приложении N 15. Стоимость работ по актам, отправленным 15.07.2022 г. и 02.09.2022 г. в пользу ООО "Ветбиохим", составляет 179 648 361,11 руб.

Истец указывает, что работы на сумму 179 648 361,11 руб. считаются принятыми и подлежат оплате, поскольку в установленный Рамочным договором срок ООО "Ветбиохим" не заявило мотивированный отказ от приемки работ, т.е. не указало на наличие в результатах работ неустранимых недостатков, исключающих возможность их использования по назначению.

В частности, в письме от 12.09.2022 г. ООО "Ветбиохим" указало на следующее:

1) Полученные акты выполненных работ по форме КС-2 составлены с нарушением правил ведения первичной документации, установленных в Постановлении Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100;

2) ООО "Модуль" не предоставило совместно с актами выполненных работ журнал учета выполненных работ по форме КС-6 и исполнительные схемы;

3) Приемка работ по актам не может быть произведена в отсутствие представителей ООО "Модуль" на строительной площадке;

4) ООО "Модуль" не устранило ранее отправленные замечания по качеству выполненных работ и не внесло изменения в рабочую документацию.

Истец указывает, что указанные ООО "Ветбиохим" доводы не могут являться основаниями для отказа в приемке работ по актам, поскольку либо (а) не основаны на положениях Рамочного договора; либо (б) не свидетельствуют о наличии неустранимых недостатков в результате работ, препятствующих использованию его по назначению. Подробно доводы ООО "Модуль" относительно необоснованности отказа в приемке работ по актам отражены в досудебной претензии.

Таким образом, поскольку в течение 5 рабочих дней с момента получения актов выполненных работ ООО "Ветбиохим" не отправлен мотивированный отказ от приемки работ, а отказ, заявленный в письме от 12.09.2022, ООО "Модуль" считает немотивированным, то работы по актам считаются принятыми после 13.09.2022 г. (дата получения актов - 06.09.2022, последний день срока для направления мотивированного отказа - 13.09.2022). Обязательство ООО "Ветбиохим" по оплате работ, указанных в актах, считается возникшим с 14.09.2022.

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, истец просит взыскать с ООО "ВЕТБИОХИМ" в пользу ООО "МОДУЛЬ" задолженности по оплате выполненных работ в размере 62 341 437, 46 руб., неустойки в размере 6 234 143, 69 руб.

Встречный иск мотивирован следующим.

В ходе реализации Рамочного договора стороны заключили 60 Дополнительных соглашений на выполнение различных видов работ и поставку материалов и оборудования, (приложение N 2).

На протяжении всего срока действия Рамочного договора Генеральный подрядчик систематически нарушал сроки выполнения работ, сдавал работы ненадлежащего качества, несвоевременно устранял дефекты выполненных работ.

Согласованные Сторонами сроки выполнения работ по Дополнительным соглашениям истекли (по последнему дополнительному соглашению N 51 -сентябрь 2021 г.), результат работ Заказчику не передан, Генеральный подрядчик самовольно покинул строительную площадку, не выполнив свои обязательства по Рамочному договору и дополнительным соглашениям, в том числе по устранению недостатков и замечаний по выполненным работам.

В соответствии с пунктом 11.1 Рамочного договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора в следующих случаях: нарушения Генеральным подрядчиком сроков выполнения работ в рамках одного дополнительного соглашения, влекущего увеличение срока окончания работ по соответствующему соглашению более чем на 60 дней; систематического (более 3-х раз) не устранения выявленных недостатков работ в согласованные сторонами сроки по конкретному Дополнительному соглашению.

На основании пункта 11.1 Рамочного договора и статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик направил Генеральному подрядчику уведомление об отказе от исполнения Рамочного договора с 25 ноября 2022 года (приложение N 3).

В соответствии с условиями дополнительных соглашений Заказчик перечислял Генеральному подрядчику авансовые платежи, размер которых составлял от 50% до 85% стоимости работ и оборудования по конкретному дополнительному соглашению.

Общая сумма авансовых платежей по дополнительным соглашениям N N 6, 9, 12-12.2,13-13.2,14,15 15.2, 18-18.2,20-20.2,22-22.1,23-23.1,24-24.1,25-25.1,26-26.2.1, 26.3, 29, 30-30.1, 31, 33-33.1, 34, 34.2, 37-37.1, 44 и 51 составила 460.131.713, 14 руб. (платежные поручения, подтверждающие перечисление авансов по указанным дополнительным соглашениям - приложение N 4).

Заказчик также производил оплату выполненных Генеральным подрядчиком и принятых Заказчиком работ по вышеперечисленным Дополнительным соглашениям. Общая сумма оплаты составила 71.075.479, 18 руб. (платежные поручения - приложение N 5).

Кроме того, в ходе выполнения работ Заказчик производил оплату по распорядительным письмам ООО "Модуль", общая сумма перечислений составила 11 736 778, 95 руб. (платежные поручения - приложение N 6)

Таким образом, общая сумма перечисленных Заказчиком Генеральному подрядчику денежных средств по Дополнительным соглашения N N 6, 9, 12-12.2, 13-13.2,15 15.2,18-18.2,20-20.2,22-22.1,23-23.1,24-24.1,25-25.1,26-26.2.1,26.3,29, 30-30.1, 31, 33-33.1, 34, 34.2, 37-37.1, 44 и 51 составила 542 943 971, 27 руб. (460 131 713, 35 руб. авансы + 71 075 479, 18 руб. оплата выполненных работ + 11 736 778, 95 руб. оплата по распорядительным письмам).

При этом общая стоимость выполненных и принятых Заказчиком работ по перечисленным дополнительным соглашениям составила - 432 696 436, 85 руб., что подтверждается Актами КС-2 и справками КС-3.

Поскольку сумма перечисленных Заказчиком Генеральному подрядчику денежных средств превышает стоимость принятых Заказчиком работ по вышеперечисленным Дополнительным соглашения на 109 634 456 руб., с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, указанная сумма является неосновательным обогащением Генерального подрядчика и подлежит возврату Заказчику.

25.08.2022 Генеральный подрядчик самовольно покинул строительную площадку. С момента самовольного ухода Генерального подрядчика со строительной площадки и до направления ему уведомления об отказе от исполнения Рамочного договора Заказчик неоднократно предлагал Генеральному подрядчику надлежащим образом, в соответствии с условиями Рамочного договора, сдать выполненные работы, провести выверку объемов выполненных работ и сверку взаимных расчетов, (письма за исх. N В00000526 от 11.10.2022, письмо за исх. N В00000527 от 11.10.2022. Однако, Генеральный подрядчик от предложения Заказчика провести выверку объемов работ и сверку расчетов отказался.

Истцом по встречному иску произвел начисление процентов за период с 25.11.2022 по 24.01.2023 составляет 1 381 869, 78 руб.

В соответствии с пунктом 7.1. Рамочного договора гарантийное удержание в размере 10% от суммы работ по каждому дополнительному соглашению должно быть оплачено Заказчиком Генеральному подрядчику после подписания Акта приемки объекта (КС-11) в течение 5 рабочих дней.

Поскольку основание для оплаты гарантийного удержания не наступило, то обязательство Заказчика по выплате сумм гарантийного удержания не возникло. Следовательно, оплата принятых Заказчиком работ должна была производиться с учетом сумм гарантийного удержания.

Общая сумма гарантийного удержания по спорным дополнительным соглашениям N N 6, 9, 12-12.2, 13-13.2, 14, 15.15.2, 18-18.2,20-20.2, 22-22.1,23-23.1, 24-24.1, 25-25.1, 26-26.2.1, 26.3, 29, 30-30.1, 31, 33-33.1, 34, 34.2, 37-37.1, 44 и 51 составила 15.350.177, 4 руб.

Таким образом, принятые Заказчиком работы на сумму 432 696 436, 85 руб. с учетом гарантийного удержания подлежали оплате в размере 417 346 259 руб.

Разделом 10 Рамочного договора установлена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств.

Согласно пункту 10.2 Рамочного договора Заказчик праве требовать уплаты штрафной неустойки (пени) в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ (в том числе материалов и оборудования) за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных работ по соответствующему Дополнительному соглашению.

Общий размер неустойки за несвоевременное выполнение Генеральным подрядчиком работ по Дополнительным соглашениям N N 6, 9, 12-12.2, 13-13.2, 14, 15.15.2,18-18.2,20-20.2,22-22.1,23-23.1,24-24.1,25-25.1,26-26.2.1,26.3,29, 30-30.1, 31, 33-33.1, 34, 34.2, 37-37.1, 44 и 51 составил 30.123.661,2 руб. (расчет неустойки -приложение N 9).

Пунктом 10.03. Рамочного договора стороны согласовали право Заказчика удержать неустойку из суммы вознаграждения, причитающегося Генеральному подрядчику.

С учетом начисленной в соответствии с пунктом 10.2 Рамочного договора неустойки и права Заказчика удержать неустойку из суммы вознаграждения, причитающегося Генеральному подрядчику (пункт 10.3 Рамочного договора), Заказчик обязан был оплатить за выполненные и принятые работы 387.222.597 руб. (432 696 436,85 (стоимость работ по актам) - 15 350 177,44 (гарантийное удержание) - 30 123 661, 2 (неустойка).

Как указывалось, Заказчик перечислил Генеральному подрядчику по спорным дополнительным соглашениям всего 542 943 971, 27 руб.

Таким образом, сумма долга Генерального подрядчика по спорным дополнительным соглашениям составляет 155 108 295 руб. (15 350 177 руб. 44 коп. - гарантийное удержание; 30 123 661 руб. 20 коп. - неустойки).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с первоначальным и встречными исками.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, удовлетворяя требования встречного иска в части, суд принял во внимание положения ст. 8, 10, 12, 15, 309, 310, 330, 393, 395, 421, 431, 450, 450.1, 702, 708, 711, 715, 720, 743, 746, 748, 751, 753, 1102, 1107 Гражданского кодекса.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд дал оценку мотивам ООО "Ветбиохим" об отказе в приемке работ.

Так, суд установил, что письмом от 12.09.2022 за исх. N В00000458 (т. 1 л.д.41) ООО "Ветбиохим" (Заказчик) сообщил ООО "МОДУЛЬ" (Генеральный подрядчик) об отказе в приемке работ, отраженных в полученных актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, поскольку не переданы журнал учета выполненных работ и исполнительные схемы и представители Генерального подрядчика отсутствуют на строительной площадке.

Еще до направления мотивированного отказа в приемке работ Заказчик письмом от 09.08.2022 за исх.N В00000370 сообщил Генеральному подрядчику о невозможности одновременно принять работы, отраженные в актах КС-2 из-за необходимости проверить огромное количество работ, отраженных в полученных актах КС-2 и просил для принятия работ направить необходимые документы - журнал учета выполненных работ и исполнительную документацию, а также обеспечить присутствие на Объекте представителя Генерального подрядчика, ответственного за конкретные виды работ.

Письмами за исх. N В0000412 от 29.08.2022 и исх. N В0000437 от 07.09.2022 (т. 23 л.д.52) Заказчик просил завершить и сдать все работы в рамках Рамочного договора, составить план-график сдачи работ, направить исполнительную документацию к актам и обеспечить присутствие представителя Генерального подрядчика на Объекте.

Согласно пункту 6.1 Рамочного договора приемка работ (результата работ) осуществляется при участии уполномоченных представителей Заказчика и Генерального подрядчика. При необходимости приемка работ осуществляется совместно с представителями АО "Технополис "Москва".

Пунктом 8.4.2 Рамочного договора предусмотрено право Заказчика проверять ведение исполнительной документации и журнала КС-ба.

В нарушение вышеуказанных положений Рамочного договора Генеральный подрядчик не исполнял требования Заказчика по представлению исполнительной документации, журнала выполненных работ и направлению полномочного представителя для осуществления сдачи-приемки выполненных работ.

Отказ в приемке отраженных в актах по форме КС-2 работ был обусловлен реальной невозможностью проверить результат работ без участия представителя Генерального подрядчика на строительной площадке и в отсутствии исполнительной документации. Соответственно, без проверки объема и качества выполненных работ, невозможно решить вопрос об их приемке и оплате.

Довод ООО "МОДУЛЬ" о том, что заявленный 12.09.2022 отказ от приемки работ не касается актов по форме КС-2, направленных 15.07.2022, 11.08.2022 и 02.09.2022 противоречит имеющимся в деле доказательствам и содержанию письма от 12.09.2022 за исх. N В00000458.

Судом установлено, что Заказчик неоднократно предлагал Генеральному подрядчику явиться на объект для проведения совместной сдачи-приемки выполненных работ, однако, Генеральный подрядчик для сдачи-приемки работ не явился.

Таким образом, Генеральный подрядчик сам препятствовал своевременной проверке и приемке Заказчиком результата выполненных работ. При этом никаких доводов и объяснений причин неявки на объект представителя Генерального подрядчика для сдачи результата работ, ООО "МОДУЛЬ" не приведено.

Довод ООО "МОДУЛЬ" о немотивированности отказа Заказчика от приемки работ не основан на имеющихся в деле доказательствах и не опровергает мотивы суда первой инстанции.

Довод ООО "МОДУЛЬ" о том, что ООО "Ветбиохим" признавало факт выполнения работ по односторонним актам не соответствует действительности.

Заказчик неоднократно просил Генерального подрядчика обеспечить присутствие на Объекте представителя Генерального подрядчика, ответственного за конкретные виды работ и указывал, что для проверки и подтверждения факта выполнения работ необходима исполнительная документация, соответствующая фактически выполненным работам.

Заказчиком была представлена таблица по работам, которые не могут быть проверены без исполнительной документации, и работам, которые возможно доступны для осмотра. Однако, несоответствие чертежей архитектурной части и фактической геометрии объекта, отсутствие журналов работ и неявка представителя Генерального подрядчика для сдачи работ не позволили Заказчику проверить и установить факт выполнения даже тех работ, которые могли бы быть проверены без исполнительной документации. До настоящего времени журналы работ Заказчику не переданы, от явки на Объект для сдачи работ по спорным актам КС-2 Генеральный подрядчик отказался.

Представленные ООО "МОДУЛЬ" в судебном заседании 24.01.2023 реестры передачи исполнительной документации не подтверждают факт сдачи Генеральным подрядчиком надлежащей исполнительной документации по выполненным работам.

Заказчик неоднократно указывал Генеральному подрядчику на несоответствие исполнительной документации фактически выполненным работам. Так, письмом N В00000375 от 12.08.2022 г. (т. 23 л.д.64-65) Заказчик направлял Генеральному подрядчику замечания по Актам рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования, в том числе с указанием на то, что в актах указаны работы, которые по факту не производились, указано на несоответствие представленных схем монтажу или отсутствие схем (схемы циркулярного контура ХС2, электрическая схема оборудования, схема чиллера ХМ2, схема подпитки мембранного расширительного бака) и др.; в приложении N 1 к Письму N В00000400 от 24.08.2022 г. (т.23 л.д.66) Заказчик указал на такие дефекты как несоответствие решениям рабочего проекта (напр. узла проходок трубопроводов через ограждающие конструкции), не соответствие расположения кабельных линий, оборудования на исполнительных чертежах фактическому монтажу, непредставление доступа в запотолочное пространство в помещениях, в результате чего не представляется возможным проверить оборудование и качество монтажа; в приложении N 2 к тому же письму указано на не соответствие узлов проходов проекту, не соответствие монтажа звуковых оповещателей решениям рабочего проекта, отсутствие доступа к системам канального исполнения, секциям вент.установок, приборам регулирования, датчикам пожарной сигнализации и др.; письма N В00000403 и N В00000404 от 25.08.2022 (т.23 л.д.76, 93) содержат замечания службы технического надзора Заказчика и требование устранить замечания и до 01.09.2022 г. представить исправленную исполнительную документацию. Службой технического надзора указано на отсутствие в комплектах исполнительных чертежей узлов проходок через ограждающие конструкции и перекрытия и узлов крепления трубопроводов и оборудования, отсутствие измененных решений/дополнений основного комплекта рабочей документации, произошедшие в процессе строительства, несоответствие архитектурной части фактически выполненному монтажу, в отдельных помещениях физически не выполнен монтаж осветительного оборудования, указанные на плане светильники для подсветки шкафов отсутствуют, отсутствуют чертежи лотковых трасс для осветительной сети и привязки расположения электрощитового оборудования, отсутствие актов индивидуальных испытаний, комплексных испытаний, актов рабочей комиссии о приемке оборудования, общего журнала работ, журнала авторского надзора.

Требование о направлении исправленной исполнительной документации содержится также в письме N В00000435 от 05.09.2022 (т. 23 л.д.26), где указано на отсутствие измененных решений/дополнений основного комплекта рабочей документации, произошедших в процессе строительства, не соответствия чертежей, архитектурной части фактически выполненному монтажу, отсутствие общих журналов работ и журналов авторского надзора.

Заявленные замечания по исполнительной документации Генеральным подрядчиком так и не были устранены, в том числе такие существенные замечания как: не соответствие архитектурной части фактически выполненному монтажу, отсутствие в комплектах исполнительной документации измененных решений и дополнений, не сданы общий журнал работ, журнал авторского надзора, исполнительные чертежи части оборудования (например, распределительных коробок, светильников, электрощитового оборудования), отсутствие схемы узлов прохода через ограждающие конструкции и перекрытия, отсутствие привязки расположения коробок ХК и отсутствие актов индивидуальных испытаний и актов о проведении комплексных испытаний.

Объект представляет собой сложное производство, общая площадь производственных площадей составляет более 5 тыс. кв.м. При несоответствии работ решениям рабочего проекта или оформленным изменениям в рабочем проекте в ходе строительства, в отсутствии исполнительных чертежей, в которых расположение оборудования соответствует фактическому монтажу, в отсутствие общих журналов работ и журналов авторского надзора проверить выполнение работ невозможно.

ООО "Ветбиохим" не признавало факт выполнения работ по спорным актам, а только допускало вероятность выполнения Генеральным подрядчиком некоторых работ, отраженных в спорных актах КС-2, которые в отсутствии точной исполнительной документации, журналов работ и без представителя Генерального подрядчика Заказчик на объекте просто не выявил.

Попытка технической службы Заказчика самостоятельно проверить факт выполнения на Объекте работ, отраженных в спорных актах КС-2, результатов не дала. При проведении проверки на объекте сотрудники технической службы Заказчика не обнаружили подлежавшее монтажу оборудование, проводки, шкафы и т.д., о чем сделали отметки на схемах объекта и планах расположения оборудования и проводок (представлялась на обозрение в судебном заседании суда первой инстанции).

При таких обстоятельствах Заказчик пришел к выводу, что спорные работы Генеральным подрядчиком не выполнены, в связи с чем был вынужден привлечь третьих лиц для завершения выполнения работ.

Факт ввода объекта строительства в эксплуатацию и получение ООО "Ветбиохим" лицензии на фармацевтическую деятельность не подтверждает надлежащее выполнение ООО "МОДУЛЬ" своих обязательств по договору.

Генеральный подрядчик самовольно в августе 2022 г. покинул строительную площадку, не завершив выполнение всех работ по Рамочному договору. В связи с тем, что Генеральный подрядчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства, Заказчик был вынужден привлечь к завершению строительства объекта третьих лиц. Как было указано выше, часть работ не была выполнена в принципе, по части имелись недостатки, которые устранялись третьими лицами.

Генеральный подрядчик не отрицает, что с момента ухода со строительной площадки в августе 2022 года на объект не возвращался, работы на объекте не завершал. Работы по строительству объекта завершены силами третьих лиц. Тот факт, что Рамочный договор расторгнут только в ноябре 2022 года не свидетельствует о вьшолнении работ силами ООО "МОДУЛЬ". Объект внесен в лицензию ООО "Ветбиохим" на производство лекарственных препаратов и фармацевтическую деятельность и вводился в эксплуатацию через 5 месяцев после ухода ООО "МОДУЛЬ" со строительной площадки.

В апелляционной жалобе (стр. 6) ООО "МОДУЛЬ" подтвердило, что работы, которые выполнялись третьими лицами (ИП Игнатовым М.А. по договору N 02112022-Э от 02.11.2022, ООО "Рокот" по договору ЖО.О.-31/10-2022 от 31.10.2022), относятся к работам, которые подлежали выполнению ООО "МОДУЛЬ" по дополнительным соглашениям N 15, N 20 и N 24 к Рамочному договору.

Таким образом, Генеральный подрядчик подтверждает факт неисполнения своих обязательств и поручение о выполнении работ третьим лицам.

Суд не удовлетворял отдельное требование о взыскании неустойки.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции фактическое удовлетворено не заявленное по встречному иску требование является ошибочным.

Как было отмечено, Заказчик направил Генеральному подрядчику уведомление об отказе от исполнения Рамочного договора с 25.11.2022. К моменту расторжения договора, общая сумма денежных средств, перечисленная Заказчиком Генеральному подрядчику, составляла 542.330.892, 27 руб., а общая стоимость выполненных работ составила 432.696.436, 85 руб. (без учета гарантийного удержания).

Судом установлено, что в ходе выполнения работ Генеральным подрядчиком неоднократно допускались просрочки, в связи с чем на основании пунктов 10.2 и 10.3 Рамочного договора Заказчиком начислена неустойка в размере 30.123.661, 20 руб.

Суд первой инстанции проверил расчет неустойки и признал его арифметически верным. Отсутствие в решении суда указания на конкретные периоды начисления неустойки и их суммы по дополнительным соглашениям само по себе не является для отмены решения, поскольку суд пришел к выводу об обоснованности начисления и удержания неустойки из суммы вознаграждения, причитающегося Генеральному подрядчику.

Судом дана оценка обстоятельствам просрочки в выполнении работ. Кроме того, ООО "МОДУЛЬ" в суде первой инстанции не заявлял конкретных возражений, связанных с неправомерность начисления неустойки.

Довод о том, что неустойка фактически уже была удержана при перечислении Заказчиком оплаты за работы, принятые по подписанным (двусторонним) актам о приемке выполненных работ (КС-2), не учитывает то обстоятельство, что истец "компенсирует" сумму неустойки за счет имеющихся у него сумм авансовых платежей.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно установил, что работы выполнены Генеральным подрядчиком на общую сумму 432.696.436,85 руб., и, с учетом начисленной неустойки в размере 30.123.661, 20 руб., причитающееся Генеральному подрядчику вознаграждение составляет 402.572.775, 65 руб. Суд рассчитал взысканное с Подрядчика неосновательное обогащение с учетом причитающегося ему вознаграждения после удержания неустойки в соответствии с пунктом 10.2. и 10.3 Рамочного договора.

Отклонение подрядчика от условий договора порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика. Подобное сальдирование вытекает из существа отношений по подряду и происходит в силу встречного характера основных обязательств подрядчика и заказчика.

В связи с расторжением Рамочного договора должно быть произведено сальдирование, т.е. установление эквивалентности фактически исполненных обязательств.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором, либо не вытекает из существа обязательства (абз.2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было представлено и обязанность его представить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место неосновательная выгода.

В силу части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо. Которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, взыскание неустойки в составе требования о взыскании неосновательного обогащения не противоречит предмету и основаниям встречного иска. Суд первой инстанции с соблюдением положений статьей 125 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело по заявленным ответчиком во встречном иске требованиям и доводам.

Суд взыскал сумму гарантийного удержания в составе неосновательного обогащения, таким образом, сумма гарантийных удержаний при проведении судом сальдирования оплачена в пользу ООО "МОДУЛЬ".

В отношении сумм гарантийного удержания, включенных в требования по встречному иску, суд первой инстанции на стр. 14 решения (абз. 5) указал: "По результатам исследования условий договора по ст. 7, во взаимосвязи со ст. 9 договора и положениями ст.ст. 722, 724 ГК РФ правовых оснований для взыскания гарантийного удержания судом не установлено".

Учитывая факт расторжения Рамочного договора, Заказчик в судебном заседании не возражал против исключения сумм гарантийного удержания из состава неосновательного обогащения, заявленного ко взысканию во встречном иске.

При проведении сальдирования суд первой инстанции исключил сумму гарантийного удержания из общей суммы неосновательного обогащения и, таким образом, засчитал гарантийное удержание в сумме причитающегося Генеральному подрядчику вознаграждения, то есть фактически сумма гарантийных удержаний засчитана судом в пользу ООО "МОДУЛЬ".

Суд первой инстанции принял во внимание положения Дополнительного соглашения от 18.02.2022 к Рамочному договору и посчитал обоснованным привлечение Заказчиком 3-х лиц для устранения недостатков в работах.

Суд установил, что в ходе выполнения работ Заказчик неоднократно обращался к Генеральному подрядчику с требованием устранить замечания и исправить выявленные недостатки в работах. Генеральный подрядчик требования Заказчика не выполнил, покинул строительную площадку в августе 2022 г. и больше на Объект не возвращался. При таких обстоятельствах Заказчик был вынужден заключить договоры с третьими лицами на устранение замечаний. Право Заказчика на привлечение 3-х лиц для устранения дефектов и замечаний и возложения расходов на Генерального подрядчика предусмотрено пунктом 6.6.1 Рамочного договора в редакции Дополнительного соглашения от 18.02.2022.

Таким образом, суд установил, что Заказчик предпринял все необходимые меры для уведомления Генерального подрядчика и правомерно привлек третьих лиц для устранения недостатков и завершения строительства объекта.

Согласно правовой позиции, приведенной в вопросе 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

Суд правомерно не усмотрел оснований для назначения по делу судебной экспертизы.

Сторонами не оспаривается, что Генеральный подрядчик покинул строительную площадку в августе 2022 года, на объект не возвращался, в настоящий момент объект введен в эксплуатацию, все работы завершены. Судом первой инстанции установлено, что в связи с уходом Генерального подрядчика со строительной площадки Заказчик был вынужден привлечь для завершения строительства и устранения замечаний третьих лиц.

Назначение строительно-технической экспертизы по делу не приведет к объективному и достоверному установлению обстоятельств надлежащего выполнения ООО "МОДУЛЬ" работ, поскольку объект достроен силами третьих лиц. Вопрос выполнения работ ООО "МОДУЛЬ" или ином лицом не относится к компетенции судебных экспертов.

В силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда и ее проведение обуславливается не только ходатайством заинтересованной стороны, но прочими факторами (относимостью предмета экспертного исследования к предмету спора, необходимостью специальных познаний, состоянием объекта исследования и т.д.).

Суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам. Оснований для назначения судебной экспертизы, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имелось.

Кроме того, ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы заявлено ООО "МОДУЛЬ" в пятом судебном заседании - 28 марта 2023 г., завершающем рассмотрение дела в суде первой инстанции. Суд предлагал истцу проведение судебной экспертизы еще в предварительном судебном заседании. Однако, Генеральный подрядчик, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы только после ввода Объекта в эксплуатацию. Объект представляет собой производственные площади, где выпускаются вакцины и сопутствующие препараты против болезней сельскохозяйственных животных, вакцины и сыворотки для мелких домашних животных, иммунобиологических препараты. Производство осуществляется в стерильных, загерметизированных помещениях. Проведение экспертизы после ввода Объекта в эксплуатацию приведет к остановке производства и существенным убыткам для Заказчика.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 71, 75, 82 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства, заявленного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Поскольку судебная экспертиза судом не назначена, денежные средства, перечисленные на основании платежного поручения от 03.05.2023 N 155 в сумме 100 000 руб., платежного поручения от 26.06.2023 N 187 в сумме 2 400 000 руб., подлежат возврату с депозитного счета.

Довод о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при вынесении определения об отказе в привлечении третьего лица ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ", не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, несостоятелен.

В силу частей 1 и 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности), могут сами заявить ходатайство о вступлении в дело на стороне истца или ответчика либо могут быть привлечены судом к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда; о вступлении в дело третьего лица либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Из части 3.1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обжалованию подлежит только определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, подавшего соответствующее ходатайство.

Ходатайство о привлечении третьего лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, было заявлено истцом. Суд первой инстанции не установил оснований, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для привлечения ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Согласно части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении третьего лица может быть вынесено как в виде отдельного судебного акта, так и виде протокольного определения.

Судом первой инстанции вынесено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства ООО "МОДУЛЬ" о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ", что не противоречит действующему процессуальному законодательству. Возможность обжалования определения об отказе арбитражного суда в привлечении третьего лица, ходатайство о привлечении которого заявлено стороной по делу, действующим процессуальным законодательством не предусмотрена.

На момент судебного заседания 28.03.2023 у суда отсутствовало ходатайство ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ" о вступлении в дело в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований. Представитель ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ" в судебном заседании отсутствовал.

Из решения не усматривается, что оно содержит выводы непосредственно в отношении прав или обязанностей указанного третьего лица, с самостоятельной жалобой ООО "ВЕНТ-ИНЖИНИРИНГ" не обращалось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных требований и удовлетворил встречный иск в части. Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2023 по делу N А40-230435/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев