Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2023 г. N 06АП-2869/23 по делу N А73-7140/2021

г. Хабаровск

06 июля 2023 г.

А73-7140/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация": Ляпунова Наталия Владиславовна по доверенности от 23.12.2022 N 200

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнжТрансСтрой"

на решение от 24.04.2023

по делу N А73-7140/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (ОГРН: 5087746292387, ИНН: 7723682710; адрес: 129090, г. Москва, проспект Олимпийский, д. 16, стр. 5, этаж 4, пом. I)

к обществу с ограниченной ответственностью "ИнжТрансСтрой" (ОГРН: 1152723000792, ИНН: 2723178046; адрес: 680014, Хабаровский край, г. Хабаровск, Восточное шоссе, д. 11, корпус Б)

о взыскании 69 683 972, 88 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (далее - ООО "УК БамСтройМеханизация", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "ИнжТрансСтрой" (далее - ООО "ИнжТрансСтрой", ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при рассмотрении дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 69 683 972, 88 руб., в том числе:

- стоимость оплаченных, но не выполненных или выполненных с ненадлежащим качеством работ в размере 47 905 579, 19 руб.

- убытки в размере 43 156, 55 руб.

- неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 13 547 907, 41 руб.

- стоимость невозвращённых давальческих материалов в размере 8 187 329, 73 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.04.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы указывает на представленные в материалы дела акты по форме КС-2,согласно которым работы приняты истцом без каких-либо замечаний по качеству работ; не доказан факт выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества, а именно с недостатками, обнаружение которых было невозможно в момент приемки ввиду скрытого характера.

Судом первой инстанции необоснованно удовлетворено требование о взыскании давальческих материалов, ссылается, что с мая 2019 года по инициативе истца, в связи с заключением с частным охранным предприятием оказания услуг по охране строительной площадки, ответчик утратил доступ и контроль за давальческими материалами, расположенными на строительном объекте.

Полагает заключение эксперта недопустимым доказательством по делу, поскольку выводы экспертов сделаны исключительно на основании документов, представленных только истцом.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 29.06.2023 в 10 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, в отзыве изложена позиция в отношении, приведенных в апелляционной жалобе доводов.

В судебном заседании представитель истца указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводилось в отсутствии ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.09.2016 между ООО "УК БамСтройМеханизация" (подрядчик) и ООО "ИнжТрансСтрой" (субподрядчик) заключен договор N П-16/09-01 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД": "Реконструкция участка Комсомольск-на-Амуре - Советская Гавань со строительством двухпутной вставки на перегоне Кото-Джигдаси Дальневосточной железной дороги" с дополнительными соглашениями.

Заказчиком строительства выступало ОАО "РЖД".

Научные, технические, экономические и другие требования к выполняемым работам должны соответствовать Градостроительному кодексу Российской Федерации, нормативно-правовым документам Ростехнадзора, иным нормативно-правовым документам Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, ведомственным документам, распоряжениям ОАО "РЖД" (пункт 1.2 договора).

Субподрядчик выполняет работы собственными силами и/или силами привлечённых субподрядных организаций, согласованных с подрядчиком, в соответствии с условиями договора и в порядке, установленном в ОАО "РЖД" (пункт 1.3 договора).

Субподрядчик обязуется завершить выполнение работ и сдать объект, готовым к эксплуатации, в установленном порядке, в полном соответствии с проектной документацией, нормативными документами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (пункт 1.4 договора).

Календарные графики согласовывались сторонами путём подписания дополнительных соглашений N 1 от 26.12.2016, N 2 от 16.08.2017, N 3 от 28.12.2017, N 6 от 30.05.2018, N 7 от 17.08.2018 и приложений к ним.

В соответствии с пунктом 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 7 от 17.08.2018 общая стоимость подлежащих выполнению работ составляла 715 264 757, 32 руб. (с учётом НДС 18 %), из них:

- стоимость строительно-монтажных работ в 2016 году составляет в сумме 115 084 221, 18 руб., с учётом НДС 18 %;

- стоимость строительно-монтажных работ в 2017 году составляет в сумме 95 464 715, 18 руб., в том числе НДС 18 %;

- стоимость строительно-монтажных работ в 2018 году составляет в сумме 265 100 646, 70 руб., в том числе НДС 18 %;

- стоимость строительно-монтажных работ в 2019 году составляет в сумме 239 615 174, 26 руб. с учётом НДС 20 %.

Оплата работ и расчёты стороны согласовали в разделе 3 договора.

Согласно пункту 3.9 договора подрядчик вправе осуществлять авансовые платежи. Субподрядчиком при получении авансовых платежей выставляются счета-фактуры подрядчику в течение пяти дней, считая со дня получения предварительной оплаты, но не позднее последнего дня месяца, в котором получена предварительная оплата.

Пунктом 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 7 от 17.08.2018 общий срок выполнения работ: начало работ - декабрь 2016 года, окончание работ - декабрь 2019 года.

Сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ на 2016 год определялись в календарном графике производства работ на 2016 год (приложение N 3 к дополнительному соглашению N 1 от 26.12.2016); сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ на 2017 год определялись в календарном графике производства работ на 2017 год (приложение N 4 к дополнительному соглашению N 1 от 26.12.2016, приложение N 6 к дополнительному соглашению N 2 от 16.08.2017); сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ на 2018 год определялись в календарном графике производства работ на 2018 год (приложение N 13 к дополнительному соглашению N 3 от 28.12.2017, приложение N 16 к дополнительному соглашению N 6 от 30.05.2018, приложение N 18 к дополнительному соглашению N 7 от 17.08.2018).

В календарном графике за 2018 год (дополнительное соглашение N 7 от 17.08.2018) обозначен также общий фронт работ на 2019 год.

Порядок производства, сдачи и приёмки работ установлен в разделе 10 договора.

Пунктом 16.1 договоров предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

При нарушении субподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объёмов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам работ (срыв календарного плана работ), Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10 % от размера задолженности (пункт 16.2 договора).

Как следует из материалов дела, строительная площадка была передана в работу субподрядчику по акту 19.01.2017.

ООО "УК БамСтройМеханизация" во исполнение условий договора от 06.09.2016 N П-16/09-01 за период с ноября 2016 по февраль 2019 годы перечислило на расчётный счёт субподрядчика - ООО "ИнжТрансСтрой" оплату на общую сумму 369 514 291 руб. 84 коп., что подтверждается платёжными поручениями N 3680 от 18.11.2016 на сумму 2 000 000 руб. 00 коп., N 4403 от 30.12.2016 на сумму 37 190 509 руб. 00 коп., N 457 от 08.02.2017 на сумму 26 662 100 руб. 00 коп., N 765 от 03.03.2017 на сумму 1 700 000 руб. 00 коп., N 3023 от 04.07.2017 на сумму 20 530 000 руб. 00 коп., N 2706 от 16.06.2017 на сумму 5 000 000 руб. 00 коп., N 3917 от 11.08.2017 на сумму 26 247 401 руб. 12 коп., N 3911 от 11.08.2017 на сумму 9 061 885 руб. 32 коп., N 3916 от 11.08.2017 на сумму 4 277 814 руб. 94 коп., N 4504 от 08.09.2017 на сумму 41 900 363 руб. 92 коп., N 6375 от 06.12.2017 на сумму 10 000 000 руб. 00 коп., N 329 от 25.01.2018 на сумму 15 451 415 руб. 25 коп., N 1843 от 09.04.2018 на сумму 510 969 руб. 83 коп., N 1845 от 09.04.2018 на сумму 1 150 842 руб. 21 коп., N 1854 от 09.04.2018 на сумму 74 582 руб. 58 коп., N 1855 от 09.04.2018 на сумму 145 891 руб. 92 коп., N 1865 от 09.04.2018 на сумму 223 202 руб. 81 коп., N 6977 от 17.10.2018 на сумму 8 576 067 руб. 87 коп., N 7885 от 16.11.2018 на сумму 6 000 000 руб. 00 коп., N 3820 от 25.06.2018 на сумму 16 113 355 руб. 13 коп., N 3987 от 03.07.2018 на сумму 14 691 485 руб. 97 коп., N 4610 от 23.07.2018 на сумму 4 000 000 руб. 00 коп., N 4990 от 07.08.2018 на сумму 15 052 748 руб. 98 коп., N 8327 от 04.12.2018 на сумму 5 425 537 руб. 48 коп., N 8853 от 14.12.2018 на сумму 4 000 000 руб. 00 коп., N 8964 от 19.12.2018 на сумму 5 451 738 руб. 83 коп., N 2600 от 10.05.2018 на сумму 56 562 981 руб. 93 коп., N 6015 от 14.09.2018 на сумму 16 857 799 руб. 45 коп., N 6895 от 15.10.2018 на сумму 10 000 000 руб. 00 коп., N 630 от 04.02.2019 на сумму 4 655 597 руб. 30 коп.

В соответствии с доводами истца, субподрядчиком с 01.02.2019 работы по договору не производились, последняя первичная документация подписана сторонами за период с 01.01.2019 по 31.01.2019 (справка по форме КС-3 N 16 от 31.01.2019 на сумму 2 441 715, 60 руб. с НДС 20 %).

Согласно данной справке по форме КС-3 общая стоимость подписанных по документам работ с начала их производства составила 387 352 436, 28 руб. (с учётом НДС 18 % и 20 %), в том числе:

за период 2016-2018 годы - 326 195 526 руб. без НДС (384 910 720, 68 руб. с учётом НДС 18 %),

за период с 2019 года - 2 034 763 руб. без НДС (2 441 715, 60 руб. с НДС 20 %).

Субподрядчик письмом от 02.02.2021 N 8 направил истцу акты по форме КС-2 за январь и март 2019 года на общую сумму 4 754 863, 20 руб.

В 2018 году - начале 2019 года заказчик строительства - ОАО "РЖД" неоднократно направлял письма в адрес ООО "УК БамСтройМеханизация" и в адрес ООО "ИнжТрансСтрой" о неудовлетворительной организации работ и неустранении замечаний по актам (письма N 2659/ДВОСТ ДКС от 22.05.2018, N 5175/ДВОСТ ДКС от 20.09.2018, N 5958/ДВОСТ ДКС от 29.10.2018, N 815/ДВОСТ ДКС от 07.02.2019).

Письмом от 01.02.2019 N 635/ДВостДКС заказчик строительства по причине неудовлетворительного выполнения работ не согласовал ООО "ИнжТрансСтрой" в качестве субподрядчика на объекте.

Письмом от 17.02.2021 N УК-447/Х, направленным в адрес субподрядчика 17.02.2021 в приёмке работ было отказано по причине низкого качества выполнения, не предоставления исполнительной документации и не подтверждения затрат.

12.03.2019 истец направил на электронный адрес ответчика письмо N 580/Хбр о неудовлетворительной организации работ на объекте, не предоставления исполнительной документации, указал, что с сентября 2018 года у ООО "ИнжТрансСтрой" отсутствует положительная динамика в выполнении СМР.

ООО "УК БамСтройМеханизация" указало субподрядчику на то, что дефекты работ, выявленные представителем заказчика - ДКСС, не устранены; акт проверки также направлен субподрядчику.

Письмом от 04.02.2019 N 202 Хбр, полученным лично руководителем ООО "ИнжТрансСтрой", субподрядчик уведомлен о проведении комиссионного осмотра работ на объекте.

Представитель ООО "ООО "ИнжТрансСтрой"" на объект не явился.

ООО "УК БамСтройМеханизация" проведён осмотр объекта в одностороннем порядке, зафиксированы недостатки по двум основным разделам "Земляное полотно" и "Объекты энергетического хозяйства", которые были отражены в акте от 20.03.2019.

Письмом от 22.03.2019 N 691/Хбр ответчик вторично уведомлен об инвентаризации выполненных работ на объекте, назначенной на 29.03.2019 на посту ЭЦ ст.Кото, и о необходимости направить своих представителей.

29.03.2019 составлен акт проверки объёмов фактически выполненных работ, подписанный представителями истца и ответчика. В акте дополнительно отражено, что уточнение данных по объёмам выполненных работ будет произведено после обработки данных геосъёмки от 29.03.2019.

В это же время, в ходе квартального осмотра, проводимого заказчиком строительства - ОАО "РЖД", установлено отсутствие ответчика на объекте, что подтверждается телеграммой ОАО "РЖД" N 4567 ДВОСТ от 28.03.2019. Письмом от 08.04.2019 N 857/Хбр корректировочные акты формы КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму минус 41 260 541 руб. без учёта НДС (в 2-х экз.) нарочным направлены в адрес субподрядчика на подписание.

Акты получены представителем ООО "ИнжТрансСтрой", что подтверждается подписью на сопроводительном письме, а также ответным письмом N 19-итс от 15.04.2019 с указанием замечаний по оформлению.

После обработки геосъёмок произведена корректировка, также устранены замечания ООО "ИнжТрансСтрой" и письмами от 12.04.2019 N 903/Хбр и от 16.04.2019 N 934/Хбр корректировочные акты на сумму минус 41 390 688 руб. без учёта НДС направлены субподрядчику нарочным и почтой (почтовый идентификатор 68002024348650).

Соответствующее письмо получено ответчиком 22.05.2019, что подтверждается отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 68002024348650.

17.05.2019 письмом N 1157 корректировочные акты направлены повторно в адрес субподрядчика, но возвращены не были, а также возражений по корректировочным актам субподрядчик не направил.

На основании телеграммы заказчика - ОАО "РЖД" N 3446/ДВОСТ ДКС от 31.05.2019, истец письмом от 04.06.2019 вновь инициировал комиссионный осмотр объекта. Выявленные в ходе осмотра замечания указаны в рукописном акте от 04.06.2019, подписанном ответчиком без возражений.

По факту осмотра в адрес ООО "УК БамСтройМеханизация" поступило письмо от ОАО "РЖД" N 4444/ДВОСТДКС от 11.07.2019, из которого следует, что на объекте выявлены значительные отступления от проектных решений, а также нарушения технологии производства работ, что носит критический характер и представляет угрозу для безопасности движения поездов. Данные документы посредством электронной почты были направлены ответчику.

Также письмами от 15.07.2019 N 1706/Хбр и от 18.07.2019 N 1751/Хбр ответчик уведомлен о необходимости устранить недостатки в установленные истцом сроки.

Ответчик к работам не приступил.

При этом, в ответном письме от 23.07.2019 N 23/7 указал, что акты скрытых работ, паспорта качества и сертификаты соответствия подтверждают надлежащее качество выполненных работ.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 03.07.2019 N 1599Хбр с требованием о возврате денежных средств в размере 41 390 688 руб.

Ответчиком претензия оставлена без ответа.

Кроме того, в связи с тем, что субподрядчик покинул объект, на приглашения принять участие в производственных совещаниях не реагировал, ООО "УК БамСтройМеханизация" уведомлением от 08.05.2019 N 1103/Хбр расторгнут договор в одностороннем порядке. Уведомление получено ООО "ИнжТрансСтрой" 18.05.2019.

После расторжения договора с ответчиком ООО "УК БамСтройМеханизация" привлекло к выполнению работ другого субподрядчика - ООО "Трансстрой ДВ", с которым был заключен договор субподряда N П-19/05-04 от 25.05.2019.

В процессе выполнения работ новым субподрядчиком ООО "Трансстрой ДВ" выявлены объемы работ, которые были ранее оплачены ООО "ИнжТрансСтрой", но фактически им не выполнялись.

На данные объемы работ ООО "УК БамСтрой-Механизация" оформило корректировочные акты формы КС-2: N N 148, 150, 151, 152, 153,154, 155 от 31.12.2019 на сумму минус 10 334 483 руб. (без НДС), N 157 от 29.02.2020 на сумму минус 2 040 626 руб. (без НДС), N 158 от 31.08.2020 на сумму минус 309 303 руб. (без НДС), всего на сумму 15 221 294, 40 руб. (с учетом НДС 20%), которые были направлены в адрес ответчика сопроводительными письмами N2897/Хбр от 09.12.2019, N313/Хбр от 13.02.2020, N 2512/Хбр от 24.08.2020).

Ответчик указанные корректировочные акты не подписал.

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1).

Пунктом 2 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из этого соглашения или характера изменения договора (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

Из приведенных правовых норм следует, что в договоре может быть предусмотрено право одной из его сторон на отказ от исполнения этого договора, а также установлен момент прекращения договорных обязательств сторон в случае реализации указанного права.

На основании пункта 19.2 договора подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора в любое время до сдачи объекта в эксплуатацию, уведомив об этом субподрядчика. При этом подрядчик вправе требовать передачи ему незавершенной работы с компенсацией субподрядчику произведенных затрат за фактически выполненные и принятые подрядчиком работы.

Право подрядчика отказаться от договора субподряда предусмотрено нормами главы 37 ГК РФ (статьи 715, 717 ГК РФ).

Таким образом, регулирующие возникшие правоотношения сторон нормы права и условия договора предусматривали право подрядчика отказаться от исполнения договора.

Истец реализовал свое право на отказ от договора от 06.09.2016 N П-16/09-01 в письме от 08.05.2019 N 1103 Хбр, ответчиком получено 18.07.2019, согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений N 68092336842632.

Судом первой инстанции правомерно признан односторонний отказ истца от исполнения договора подряда, соответствующий положениям действующего законодательства.

Сторонами обстоятельства расторжения договора не оспариваются.

Между сторонами возник спор относительно объема и стоимости фактически выполненных ООО "ИнжТрансСтрой" работ в связи с чем, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.10.2021 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам общества с ограниченной ответственностью "Хабаровское агентство юридической экспертизы и оценки имущества" (далее - ООО "Агентство ХЭО"), экспертам Сычевой Валентине Федоровне и Занкиной Марии Олеговне..

На экспертизу поставлены следующие вопросы:

1. Определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ИнжТрансСтрой" строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция участка Комсомольск-на-Амуре - Советская Гавань со строительством двухпутной вставки на перегоне Кото-Джигдаси Дальневосточной железной дороги".

2. Соответствуют ли фактически выполненные объемы и виды строительно-монтажных работ объемам и видам работ, указанным в подписанных сторонами актах формы КС-2: N N 1-26 от 31.12.2016, NN 27-35 от 31.01.2017, NN 36-45 от 30.06.2017, NN 46-49 от 31.08.2017, NN 50-79 от 31.12.2017, NN 80-85 от 31.01.2018, N 86 от 28.02.2018, NN 87-89 от 31.03.2018, NN 90-91 от 31.04.2018, NN 92-103 от 31.05.2018, NN 104-113 от 30.06.2018, NN 114-116 от 31.07.2018, N N 117-122 от 31.08.2018, NN 123-124 от 30.09.2018, NN 125-132 от 31.10.2018, NN 133-134 от 31.01.2019, а также в акте формы КС-2 N 135 от 31.03.2019, подписанном ООО "ИнжТрансСтрой" в одностороннем порядке?

3. Определить, соответствуют ли виды и объемы не выполненных ООО "ИнжТрансСтрой" строительно-монтажных работ, видам и объемам работ, указанным в корректировочных актах: N N 135-147 от 20.03.2019, NN 148- 156 от 31.12.2019, N157 от 29.02.2020, N 158 от 31.08.2020, подписанных ООО "УК БамСтройМеханизация" в одностороннем порядке.

По результатам представлено экспертное заключение от 08.09.2022 N 17/2022 со следующими выводами.

По вопросу N 1 установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "ИнжТрансСтрой" строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция участка Комсомольск-на Амуре - Советская Гавань со строительством двухпутной вставки на перегоне Кото-Джигдаси Дальневосточной железной дороги" составляет 321 608 912, 35 руб.

По вопросу N 2 установлено не соответствие фактически выполненных объёмов и видов строительно-монтажных работ объёмам и видам работ, указанным в подписанных сторонами актах приёмки выполненных работ по форме КС-2: NN 1-26 от 31.12.2016, NN 27-35 от 31.01.2017, NN 36-45 от 30.06.2017, NN 46-4- от 31.08.2017, NN 50-79 от 31.12.2017, NN 80-85 от 31.01.2018. N 86 от 28.02.2018, NN 87-89 от 31.03.2018, NN 90-91 от 31.04.2018, NN 92-103 от 31.05.2018, NN 104-113 от 30.06.2018, NN 114-116 от 31.07.2018, NN 117-122 от 31.08.2018, N 123-124 от 30.09.2018, NN 125-132 от 31.10.2018, NN 133-134 от 31.01.2019, а также в акте формы КС-2 от 31.03.2019, подписанном ООО "ИнжТрансСтрой" в одностороннем порядке.

Данное несоответствие отражено в таблице 12 заключения экспертов N 106/2022 от 08.09.2022.

28,6% строительных работ, отраженных в вышеназванных актах, не выполнены либо выполнены ненадлежащим образом ООО "ИнжТрансСтрой".

По вопросу N 3 установлено, что виды и объёмы не выполненных ООО "ИнжТрансСтрой" строительно-монтажных работ, частично соответствуют видам и объёмам работ, указанным в корректировочных актах: NN 135-147 от 20.03.2019, NN 148-156 от 31.12.2019, N 157 от 29.02.2020, N 158 от| 31.08.2020, подписанных ООО "УК БамСтройМеханизация".

Данное несоответствие отражено в таблице 12 заключения экспертов N 106/2022 от 08.09.2022.

Стоимость строительных работ, не выполненных или не надлежаще выполненных ответчиком с понижающим коэффициентом 0,85 и НДС (в 2016-2018 годы - 18 % и в 2019 год - 20 %) на дату подписания актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 составила 160 726 564, 36 руб., в том числе давальческие материалы - 31 639 816, 05 руб.

Согласно части 1 статьи 64 и статьям 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Оценив вышеназванные экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции правомерно принимает экспертное заключение от 08.9.2022 N 106/2022 в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

Материалами дела подтвержден факт перечисления авансового платежа ответчику на общую сумму 369 514 291, 84 руб., однако, ответчиком фактически выполнены работы на сумму 321 608 912, 35 руб.

Поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил суду доказательств выполнения работ на сумму оставшегося аванса, суд первой инстанции на основе всестороннего исследования и надлежащей оценки доказательств с учетом экспертного заключения от 08.09.2022 N 106/2022 пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 47 905 579, 19 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании давальческого материла в размере 8 187 329, 73 руб.

Согласно пункту 7.1 договора субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство комплекса строительными материалами, изделиями, конструкциями, необходимыми для выполнения работы в соответствии с проектной документацией. Подрядчик может принять на себя обязательство по обеспечению комплекса или конкретного объекта строительными материалами, изделиями, конструкциями в согласованные с субподрядчиком сроки, в соответствии с номенклатурой, количеством и в порядке, указанными в дополнительном соглашении к договору. При этом стоимость работ по договору подлежит соразмерному уменьшению на стоимость этих материалов, изделий, конструкций.

Субподрядчику в работу по накладным М-15 были переданы давальческие материалы, стоимость которых составила 94 087 613, 81 руб.

Часть материалов была использована субподрядчиком при производстве работ.

Оставшаяся часть материалов общей стоимостью 40 083 036, 46 руб. 46 надлежащим образом возвращена не была, отчёт о расходовании материалов Подрядчику также не предоставлялся, о чём ответчик информирован претензией от 03.07.2019 N 1599 Хбр.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 ГК РФ субподрядчик обязан возвратить остаток материала либо с согласия подрядчика уменьшить цену работ с учётом стоимости оставшегося неиспользованного материала.

Учитывая, что давальческие материалы не возвращены, в силу положений статьи 728 ГК РФ субподрядчик обязан возместить подрядчику их стоимость.

21.05.2019 в адрес ООО "УК БамСтройМеханизация" было направлено письмо, которым ООО "ИнжТрансСтрой" информировало о невозможности обеспечить сохранность материалов, а также о передаче его подрядчику 25.05.2019.

Письмом N 57 от 29.07.2019 ответчик сообщал, что 22.07.2019 письмом N 28 в адрес истца направил акты для передачи поставщику материалов из переработки, в том числе и N 4 на сумму 40 051 651, 88 руб., требовал подписать акт, а также сообщил, что материалы были проверены истцом, замечаний не было. Также ответчик сообщил, что часть материалов находится на его складе в г. Хабаровске, однако дату передачи не обозначил.

Акты и письмо N 28 в адрес истца не поступали.

Предварительный подсчёт материалов состоялся, но в связи с выявленной значительной недостачей, акт в предъявленном ответчиком варианте сторонами подписан не был, обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

В дальнейшем ответчик не назначал дату для передачи материалов, ограничившись исключительно перепиской.

ООО "УК БамСтройМеханизация" было заинтересовано в фактическом получении давальческих материалов, т.к. они должны были быть использованы для дальнейшего строительства Восточного полигона БАМ, в связи с чем, 21.02.2020 N 433Хбр, ООО "ИнжТрансСтрой" было уведомлено, что 12- 13.03.2020 будет производиться возврат давальческих материалов.

Ответным письмом N 014 от 02.03.2020 указано, что проведение инвентаризации субподрядчик считает нецелесообразным в связи с длительным периодом времени, прошедшим с момента прекращения ответчиком работ на объекте.

Из данного письма также следует, что хранением переданных ответчику давальческих материалов по мнению ответчика должен был заниматься подрядчик - ООО "УК БамСтройМеханизация".

Истец повторно письмом N 589 Хбр от 11.03.2020 уведомил ответчика о выявленном факте хранения материалов в недопустимых условиях, о том, что материалы должны быть переданы надлежащим образом, а также о дате работы комиссии - 19.03.2020.

Письмом от 17.03.2020 N 28 ответчик от участия в работе комиссии отказался, а также о необходимости в ближайшее время получить небольшую часть материалов, находящихся на складе Субподрядчика в г. Хабаровске (без точного указания дат).

Представители ООО "УК БамСтройМеханизация" провели внеплановую инвентаризацию материалов, сравнили их с инвентаризационной описью, выявили часть брошенных на объекте товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ) и часть ТМЦ, фактически отсутствующих на объекте.

Стоимость недостающих ТМЦ составила 8 187 329, 73 руб., что также подтверждается экспертным заключением N 106/2022 от 08.09.2022.

При изложенных обстоятельствах, требование истца взыскании стоимости не возвращенных давальческих материалов в размере 8 187 329, 73 руб. судом первой инстанции правомерно удовлетворено.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение ООО "Агентство ХЭО" не является допустимым доказательством по делу, апелляционным судом рассмотрен и отклонен.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта должно содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Компетенция и квалификация экспертов подтверждена представленными документами о высшем образовании, повышении квалификации, специальность и местом работы экспертом.

В судебных заседаниях первой инстанции от 09.12.2022, 16.12.2022 эксперт Сычева Валентина Федоровна дала исчерпывающие ответы на все вопросы сторон относительно экспертных заключений.

Эксперты предупреждались об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями и давшим подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

При этом, ответчик не воспользовался своим правом на заявление ходатайства в порядке статьи 87 АПК РФ о проведении дополнительной или повторной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции при наличии возражений относительно экспертного заключения.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки (пени) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору от 06.09.2016 N П-16/09-01 в размере 13 547 907, 41 руб. за период с 01.07.2018 по 31.1.2019.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 16.2 договора предусмотрено, что при нарушении субподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, несоблюдении промежуточных сроков выполнения работ (отдельных этапов, видов работ), предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, в том числе невыполнение объёмов работ, запланированных на календарные периоды (месяц, квартал и т.п.) по отдельным этапам, видам работ (срыв календарного плана работ), подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки, но не более 10 % от размера задолженности.

Факт нарушения промежуточных сроков выполнения работ установлен судом и материалами дела, в связи с чем, предъявление требования о взыскании неустойки истцом заявлены правомерно.

Представленный расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным, соответствующим положениям действующего законодательства, удовлетворение требования о взыскании неустойки судом первой инстанции правомерно.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде стоимости работ по демонтажу и повторному монтажу рельсо-шпальной решетки в размере 43 156, 55 руб., которые были выполнены для устранения недостатков по земляному полотну.

Из материалов дела следует, что после расторжения договора в одностороннем порядке с ответчиком ООО "УК БамСтройМеханизация" привлекло к выполнению работ другого субподрядчика - ООО "Трансстрой ДВ", с которым был заключен договор субподряда N П-19/05-04 от 25.05.2019.

В процессе выполнения работ новым субподрядчиком ООО "Трансстрой ДВ" выявлены объемы работ, которые были ранее оплачены ООО "ИнжТрансСтрой", но фактически им не выполнялись. На данные объемы работ ООО "УК БамСтрой-Механизация" оформило корректировочные акты формы КС-2 N N 148, 150, 151, 152, 153,154, 155 от 31.12.2019 на сумму минус 10 334 483 руб. (без НДС), N 157 от 29.02.2020 на сумму минус 2 040 626 руб. (без НДС), N 158 от 31.08.2020 на сумму минус 309 303 руб. (без НДС), всего на сумму 15 221 294, 40 руб.. (с учетом НДС 20%), которые были направлены в адрес ответчика сопроводительными письмами N2897/Хбр от 09.12.2019, N313/Хбр от 13.02.2020, N 2512/Хбр от 24.08.2020).

Ответчиком указанные корректировочные акты также не подписаны.

Истец ссылается на то, что для устранения недостатков работ и выполнения работ, без которых продолжение строительства объекта являлось невозможным, новый субподрядчик - ООО "Трансстрой ДВ" должен был выполнить незапланированные объемы работ.

Для работ уплотнению грунта на земляном полотне, которое не было выполнено ООО "ИнжТрансСтрой", новый субподрядчик должен был разобрать уложенную рельсо-шпальную решетку, снять слой грунта и затем только приступить к утрамбовке. Согласно локально-сметному расчету стоимость этих работ составляет 13 031 045 руб. (без НДС) или 15 537 254 руб. (с учетом НДС 20%).

По условиям договора, заключенного с ответчиком, оплата за выполненные субподрядчиком работы производится до 96 % их стоимости.

Пунктом 3.2.2 договора установлено, что гарантийное удержание в размере 4 % (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 16.02.2018) является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов Подрядчика, вызванных ненадлежащим выполнением Субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных.

Согласно пункту 3.3 договора окончательный расчёт производится не позднее 65 календарных дней с момента подписания акта формы КС-14 и при условии устранения всех дефектов или замечаний.

Денежные средства, составляющие гарантийное удержание, в размере 4 % от стоимости принятых по справкам формы КС-3 работ (387 352 436, 28 руб. х 4 %) в сумме 15 494 097, 45 руб. использованы ООО "УК БамСтройМеханизация" для оплаты новому субподрядчику - ООО "Трансстрой ДВ" за выполнение работ по устранению недостатков.

В связи с чем, не покрытую гарантийным удержанием разницу истец просит взыскать в качестве убытков.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены заявленные требования в данной части.

Жалоба в данной части доводов не имеет.

Довод заявителя жалобы о том, что результат работ был принят без замечаний по актам КС-2, правового значения не имеет.

В силу статьи 721 ГК РФ, разъяснений, изложенных в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен возможности заявить свои возражения по качеству работ, которые фактически приняты.

Кроме того, выявленные недостатки по своему характеру и потенциальным последствиям носят скрытый характер и не могли быть выявлены в ходе первоначальной приемки.

Довод жалобы относительно отсутствия разрешения на строительство не принят апелляционным судом, т.к. указанное обстоятельство никаким образом не влияло на взаимоотношения сторон, так как строительная площадка была передана ответчику в 2017 году.

Довод заявителя жалобы, что судебная строительно-техническая экспертиза была проведена только по документам, представленным истцом, опровергается материалами дела.

Эксперты, проанализировав всю представленную документацию истца и ответчика, в том числе товарные накладные, подтверждающие наличие привезенного грунта, услуги автотранспорта, замечаний органа госконтроля, а также замечаний по актам приемки работ, исключили из объемов выполненных работ ответчиком работы, которые подлежат исправлению.

Именно действия ответчика (работы с низким качеством, прекращение работы на объекте, нарушение сроков строительства), его бездействие (неучастие в работе комиссии, не устранение выявленных дефектов) явились основанием для подачи настоящего иска.

Приведенные ответчиком доводы и аргументы выражают не согласие с данной судом оценкой доказательств, не подтверждены доказательствами и не опровергают выводов оспариваемого решения, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и обстоятельств дела.

В этой связи оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по содержащимся в ней доводам, не имеется.

Решение судом первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы.

Поскольку заявитель не исполнил определение от 08.02.2023 и не представил доказательства уплаты государственной пошлины в установленном законом порядке и размере, с заявителя следует взыскать в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 3 000 руб. на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.04.2023 по делу N А73-7140/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИнжТрансСтрой" (ОГРН 1152723000792, ИНН 2723178046) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.И. Воронцов