Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2023 г. N 09АП-24195/23 по делу N А40-255058/2022

г. Москва

30 мая 2023 г.

Дело N А40-255058/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2023 по делу N А40-255058/22

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "РТС-Тендер", 2) ООО "СПС",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Плеваков И.А. по дов. от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Кузык А.С. по дов. от 21.12.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо) о признании недействительными решение и предписание от 27.10.2022 N 223-ФЗ-426/22.

Решением суда от 16.03.2023 исковое заявление ОАО "РЖД" удовлетворено в полном объёме.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "СПС" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме от 10.10.2022 N 1248/ОКЭ-ТЭ/21/1 на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение ТП на станции Балаково", расположенному в границах Приволжской железной дороги (извещение N 32110989215), в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесено решение от 15.08.2022 N 223-ФЗ-426/22 (далее - Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной. ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Федеральной антимонопольной службой России по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) ОАО "РЖД" выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 27.10.2022 N 223-ФЗ-426/22 со сроком исполнения до 21.11.2022.

ОАО "РЖД", не согласившись с обжалуемыми решением и предписанием, считая их незаконными, поскольку они вынесены с существенным нарушением норм материального права и не основаны на фактических обстоятельствах дела, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Признавая незаконными и отменяя оспариваемые решение и предписание заинтересованного лица, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что ОАО "РЖД" проводился открытый конкурс в электронной форме N 1248/ОКЭ-ТЭ/21/1 на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение ТП на станции Балаково", расположенному в границах Приволжской железной дороги (извещение N 32110989215).

Согласно пункту 3.6.2 Документации конкурсные заявки участников закупки рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в Документации, на основании представленных в составе конкурсных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных конкурсной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных байтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Пунктом 3.6.4.4 Документации установлено, что участник закупки не допускается к участию в конкурсе в случае несоответствия конкурсной заявки требованиям Документации.

В силу положений пункта 3.13.1 Документации конкурсная заявка должна содержать всю требуемую в конкурсной документации информацию и документы, должна быть оформлена в соответствии с требованиями конкурсной документации и действовать не менее 120 (ста двадцати) дней с даты окончания срока подачи заявок.

При этом согласно пункту 3.13.2 Документации конкурсная заявка участника, не соответствующая требованиям Документации, отклоняется.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 10.10.2022 N 1248/ОКЭ-ТЭ/21/1 (далее - Протокол) ООО "СПС" отказано в допуске к участию в Конкурсе на основании пунктов 3.6.4.4, 3.15.15 Документации в связи с несоответствием заявок участника закупки требованиям пункта 3.13.1 Документации, а именно сроки действия заявок, а также действия банковской гарантии для участия в Конкурсе истекли.

ООО "СПС" не согласившись с действиями ОАО "РЖД", связанными с отклонением его заявки обратилось в ФАС России, жалоба признана обоснованной.

По мнению антимонопольного органа отклонение заявки неправомерно, поскольку п. 3.13.10 закупочной документации установлено, что "Окончательная дата подачи конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайте. В этом случае продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется".

Суд согласился с мнением заявителя о том, что указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела в силу следующего.

Подача заявки на участие в закупке является полным согласием участника не только на участие в закупочном процессе и соответствии всем требованиям документации, но и на выполнение в дальнейшем всех условий, указанных в закупочной документации.

Таким образом, заявка участника закупки - это, прежде всего, юридически значимое действие, письменное подтверждение участника его согласия участвовать в торгах на условиях, указанных в извещении и документации, а также письменное подтверждение участника в случае победы выполнить договор на условиях, изложенных в проекте договора. Именно поэтому заявка участника является Ответом на те условия, правила и информацию, которую опубликовал Заказчик в закупочной документации. Также в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным Заказчиком порядком проведения конкурса.

Ранее, ФАС России была рассмотрена жалоба ООО "СПС". По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 11.03.2022 N 223-ФЗ-110/22 о признании вышеуказанной жалобы обоснованной.

Также антимонопольным органом выдано предписание от 11.03.2022 N 223-ФЗ-110/22, в соответствии с которым Заказчику, в том числе, необходимо назначить новую дату и время рассмотрения заявок, пересмотреть заявки участников, поданные на участие в закупке.

Указанное предписание было исполнено заказчиком, заявки возвращены, назначена новая дата и время рассмотрения заявок, а именно 10.10.2022.

При этом заказчик, исполняя предписание, не переносил дату окончания подачи заявок на более поздний срок, а исполнил предписание в соответствии с указанием антимонопольного органа в пунктах 2-4 Предписания, а именно: Заказчик назначил новую дату и время рассмотрения заявок, пересмотрел заявки и продолжил проведение Закупки в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках ОАО "РЖД".

Таким образом, фактически, закупка осуществлялась заново, и в такой закупке могло принять участие любое лицо, которое ранее по тем или иным причинам не стало его принимать.

После внесения ОАО "РЖД" изменений в закупочную документацию, ООО "СПС" снова была подана заявка на участие в процедуре. В составе заявки было представлено обеспечение заявки в виде банковской гарантии, со сроком действия до 23.05.2022 (та же самая банковская гарантия, что и при первой подаче заявки).

Однако, ФАС России не учтено, что в указанном случае Заказчик в соответствии с предписанием антимонопольного органа вернул заявки, поданные на участие в конкурсе, и они прекратили свое действие. Фактически, документация была опубликована заново и имела новые сроки окончания подачи заявок, новые даты рассмотрения заявок и т.д.

Спорный пункт документации, вопреки позиции антимонопольного органа, применяется только в том случае, если имело место неизменность (непрерывность) проводимой закупки (т.е. не было внесения изменений в содержание документации и возврата всех заявок), иными словами отсутствовали бы признаки новой закупки.

"Участники, повторно подавая заявки" на участие в закупке, снова осуществляют юридически значимое действие и выражают свое согласие с требованиями документации, в том числе с п. 3.15.7 конкурсной документации, согласно которому срок действия банковской гарантии должен составлять не менее 120 (ста двадцати) дней со дня окончания срока подачи заявок. Следовательно, исходя из фактических обстоятельств дела, п. 3.13.10 закупочной документации не распространяется на повторную подачу заявок

Между тем, в соответствии с п. 3.6.4.4. рассмотрения и оценки конкурсных заявок, несоответствие конкурсной заявки требованиям конкурсной документации является, в том числе:

- если конкурсная заявка не соответствует форме, установленной конкурсной документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям конкурсной документации;

- если документы не подписаны должным образом (в соответствии с требованиями конкурсной документации);

- если техническое предложение не соответствует требованиям конкурсной документации;

В соответствии с п. 3.6.4.4. Обеспечения конкурсных заявок, основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в конкурсной документации.

Одновременно с этим, антимонопольный орган в своем решении ссылается на пункт 3.13.10 закупочной документации, который в данном случае является несостоятельным в силу следующего.

Так, антимонопольный орган ссылается, что в пункте 3.13.10 закупочной документации установлено, что "Окончательная дата подачи конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайте. В этом случае продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется".

Таким образом, заявка участника закупки - это, прежде всего, юридически значимое действие, письменное подтверждение участника его согласия участвовать в торгах на условиях, указанных в извещении и документации, а также письменное подтверждение участника в случае победы выполнить договор на условиях, изложенных в проекте договора.

Именно поэтому заявка участника является ответом на те условия, правила и информацию; которую опубликовал Заказчик в закупочной документации. Также в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным Заказчиком порядком проведения конкурса.

Согласно п. 3.15.7 конкурсной документации срок действия банковской гарантии должен составлять не менее 120 (ста двадцати) дней со дня окончания срока подачи заявок.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что действия ОАО "РЖД" по отклонению заявки Заявителя правомерны и обоснованы.

Несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в конкурсной документации.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки, конкурсных заявок N 1248/ОКЭ-ТЭ/21/1 от 10.10.2022 Заявителю (участник N 3) отказано в допуске к участию в конкурсе на основании:

- пункта 3.15.15 конкурсной документации, в связи с несоответствием банковской гарантии требованию, установленному пунктом 3.15.7 конкурсной документации (срок банковской гарантии истек);

- пункта 3.6.4.4 конкурсной документации, в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.13.1 конкурсной документации (срок действия заявки истек).

В соответствии с пунктом 3.15.15. конкурсной документации, основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 262 Положения о закупке ОАО "РЖД" срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее срока, указанного в документации о конкурентной закупке. Банковская гарантия должна содержать условия и соответствовать требованиям, изложенным в документации о конкурентной закупке.

Пунктом 3.15.7 закупочной документации установлено, что срок действия банковской гарантии должен составлять не менее 120 (ста двадцати) дней со дня окончания срока подачи заявок.

Таким образом, позиция о том, что Положением о закупке ОАО "РЖД" не предусмотрен срок действия банковской гарантии является несостоятельным.

При этом, в соответствии с указанным в банковской гарантии сроком ее действия, банковская гарантия ООО"СПС" действует до 23.05.2022.

Таким образом, на момент рассмотрения заявок участников (10.10.2022), банковская гарантия заявителя была недействительной в связи со сроком окончания ее действия, что также ведет к отсутствию у кредитной организации оснований для исполнения своих обязательств перед бенефициаром.

Согласно п. 3.13.3 конкурсной документации заявка должна содержать всю требуемую в конкурсной документации информацию и документы, должна быть оформлена в соответствии с требованиями конкурсной документации и действовать не менее 120 (ста двадцати) дней с даты окончания срока подачи заявок.

Кроме того, в соответствии с заявкой, Заявитель обязуется придерживаться положений заявки в течении 120 дней.

Таким образом, на момент рассмотрения конкурсных заявок (10.10.2022) у участника такая обязанность отсутствовала.

Принимая во внимание изложенное, заявка Заявителя была отклонена правомерно и обоснованно с учетом действующего законодательства о закупках, положения о закупке ОАО "РЖД", а также требований конкурсной документации.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что ФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении общества оспариваемых решения и предписания.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере экономической (закупочной) деятельности, а следовательно, выданное на его основе предписание также является незаконным и необоснованным.

Следовательно, в данном случае имеются все основания, которые необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО "РЖД" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2023 по делу N А40-255058/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева