Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2023 г. N 08АП-5379/23 по делу N А46-17668/2021

город Омск

10 июля 2023 г.

Дело N А46-17668/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Парфеновой П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5379/2023) общества с ограниченной ответственностью "Ремспецмаш" на решение от 06.04.2023 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17668/2021 (судья Чекурда Е.А.), по исковому заявлению Бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Ремспецмаш" (ОГРН 1095543021243), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" (ОГРН 1155543042291), об обязании устранить недостатки выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремспецмаш" - Михайловской Н.И. по доверенности от 10.01.2023,

от Бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - Листратова А.А. по доверенности от 15.02.2023 N 32,

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ г. Омска "УДХБ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Ремспецмаш" (далее - ООО "Ремспецмаш", ответчик) об обязании в течение 15 дней со дня вступления решения суда в законную силу за счёт собственных средств устранить недостатки работ, выполненных по контракту на выполнение подрядных работ от 29.06.2020 N 2020.000693, а именно:

1) заменить ограждения скейт-парка и площадки для баскетбола и мини-футбола в соответствии с проектно-сметной документацией (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 16.10.2020 N 8, раздел N 1 с пункта 1 по пункт 14);

2) закрепить светильники на торшерных стойках в количестве 18 шт. (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 23.12.2020 N 12, пункт 3);

3) устранить на опорах освещения процесс коррозии;

4) восстановить наружное освещение по всему периметру улицы Краснопресненской, в том числе территории, прилегающей к зданию бюджетного учреждения культуры Омской области "Межрегиональное национальное культурно-спортивное объединение "Сибирь" в соответствии с условиями контракта. (В опорах освещения, в местах отсутствия вводных щитков установить вводные щитки NTB-1 и NTB-2. Заменить установленные в опорах освещения вводные щитки на соответствующие проекту вводные щитки NTB-1 и NTB-2. Завершить монтаж дверцы ревизионных окошек у опор освещения. В опорах освещения приварить болты для реализации заземления, а также установить предохранители, которые входят в комплект вводных щитков NTB-1 и NTB-2. Концевую кабельную заделку привести к указаниям проектно-сметной документации. Произвести подключение шкафа МИР ПП-03 к сети электроснабжения и провести пусконаладочные работы МИР ПП-03. Выполнить подключение кабельных линий в цоколе опор освещения в соответствии с проектно-сметной документации и требованиями Правил устройства электроустановок);

5) отремонтировать тренажер ХИПС (в месте сварного шва сломана неподвижная часть, состоящая из металлической профильной трубы, на которой закрепляются резиновые демпфера для амортизации) (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 19.08.2020 N 5, пункт 14, пункт по смете 14);

6) отремонтировать кольца на баскетбольной площадке (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 19.08.2020 N 5, пункт 22);

7) установить сетки на футбольных воротах (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 19.08.2020 N 5, пункт 22);

8) опоры освещения установить на высоте 50 мм. от уровня благоустройства. (акты КС-2 от 19.08.2020 N 4, пункты 1-14, 41-50, пункт по смете 1-11, 13, 15-18, 63, 65, 67, 69, 70, 72, 74, 76, 78, 80, КС-2 от 23.12.2020 N 12, пункты 1-5, пункт по смете 83, 85, 87, 89);

9) произвести замену засохших елей - 5 шт. (согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 21.09.2020 N 6, с пунктов 15, 16 по смете пунктов 118, 119);

10) убрать торчащие гофры у Дерева Дружбы и Глобуса и восстановить плиточное покрытие в местах среза гофр. Закрепить глобус (КС-2 от 19.08.2020 N 5, пункты 1, 2).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.01.2022 объединены дела N А46-17668/2021, N А46-23547/2021 в одно производство с присвоением делу N А46-17668/2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр".

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.04.2023 исковые требования удовлетворены частично, суд обязал ООО "Ремспецмаш" в течение 15 дней со дня вступления решения суда в законную силу за счёт собственных средств устранить недостатки работ, выполненных по контракту на выполнение подрядных работ от 29.06.2020 N 2020.000693, а именно: устранить разрушение сварных соединений и отсутствие антикоррозионного покрытия с возникновением коррозии на ограждении скейт-парка; устранить перекос калитки ограждения скейт-парка; устранить некачественно выполненные сварные соединения, нарушение лакокрасочного покрытия, следы коррозии металла на ограждении площадки для баскетбола и мини-футбола; устранить отклонение опор ограждения площадки для баскетбола и мини-футбола от вертикальной оси; устранить качение ограждений; устранить на опорах освещения с торшерными светильниками в количестве 18 шт. раскачивание оголовников светильников относительно оси опоры освещения, закрепив светильники к опоре освещения; устранить на опорах освещения коррозию; восстановить наружное освещение по всему периметру улицы Краснопресненской, в том числе территории, прилегающей к зданию бюджетного учреждения культуры Омской области "Межрегиональное национальное культурно-спортивное объединение "Сибирь"; выполнить подключение кабельных линий в цоколе опор освещения в соответствии с проектно-сметной документацией Раздел "Наружное электроосвещение" Шифр: 2020-002/198-ЭН; в опорах освещения установить вводные щитки NTB-1 и NTB-2; осуществить монтаж защитных дверц ревизионных окошек у опор освещения;

в опорах освещения приварить болты для реализации заземления, установить предохранители, которые входят в комплект вводных щитков NTB-1 и NTB-2; осуществить концевую кабельную заделку; осуществить подключение шкафа МИР ПП-03 к сети электроснабжения и пусконаладочные работы; устранить нарушение сварного соединения неподвижной части тренажера ХИПС; установить на баскетбольных щитах кольца на опорных пластинах от колец; установить на футбольных воротах сетки; установить опоры освещения на высоте 50 мм. от уровня благоустройства; произвести замену погибших (засохших) елей в количестве 5 шт.; устранить торчащие гофры с проводами у Дерева Дружбы и Глобуса и восстановить плиточное покрытие в местах среза гофр; закрепить глобус. С ООО "Ремспецмаш" в пользу БУ г. Омска "УДХБ" взыскано 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 100 000 руб. расходов на оплату судебной экспертизы. БУ г. Омска "УДХБ" из федерального бюджета возвращено 6 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ремспецмаш" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска, приводя в обоснование следующие доводы.

Экспертиза проведена неуполномоченными судом лицами, определением суда проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт-Центр" без указания конкретного эксперта, в заключении отсутствует подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности, отсутствуют сведения о дате и времени проведения осмотра объекта, списке участвующих лиц, порядке их уведомления, отсутствует перечень документации (методов и методик) при проведении данного рода экспертиз, сведения об использовании приборов и оборудования, отсутствуют замеры площадей покрытия, графические материалы, иллюстрирующие результаты выполненных экспертами замеров, отсутствует надлежащий расчёт стоимости выполненных работ и объёма выполненных работ. При назначении экспертизы судом первой инстанции нарушено право стороны на отвод эксперта, судом также не дана оценка ходатайству стороны ответчика о прекращении экспертизы в связи с нарушением сроков её проведения. Помимо этого, представленные акты комиссионного обследования составлены без участия общества, на составление актов ответчика не вызывали, не предоставляли время для устранения недостатков. По мнению общества, гарантийные обязательства не включают в себя текущее обслуживание, замену расходных частей и материалов, обязанность по текущему содержанию площадки нельзя возлагать на подрядчика в рамках гарантийных обязательств. Суд первой инстанции обязал подрядчика устранить торчащие гофры с проводами у Дерева Дружбы и Глобуса и восстановить плиточное покрытие в местах среза гофр; закрепить глобус, однако данные работы не входили в предмет контракта. При вынесении решения суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03.07.2023.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, заявил ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы и внесения денежных средств на депозит суда.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица, извещённого о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ООО "Ремспецмаш" об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют, поскольку с даты подачи апелляционной жалобы (10.05.2023), принятия апелляционной жалобы к производству (17.05.2023) у ответчика имелось достаточно времени для совершения всех необходимых действий, в том числе выбора экспертной организации, внесения денежных средств на депозит суда и оформления ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Как следует из материалов дела, 29.06.2020 между БУ г. Омска "УДХБ", (заказчик) и ООО "РемСпецМаш" (подрядчик) заключен контракт на выполнение подрядных работ N Ф.2020.000693 (далее - контракт, т.1, л.д. 12-17, 131-141).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по благоустройству улицы Краснопресненской, в том числе территории, прилегающей к зданию бюджетного учреждения культуры Омской области "Межрегиональное национальное культурно-спортивное объединение "Сибирь" (Дом дружбы), а заказчик - принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом.

В силу пункта 1.3 контракта срок (период) выполнения работ - начало выполнения работ - дата заключения контракта, окончание срока выполнения работ:

- вертикальная планировка - не позднее 15.07.2020;

- устройство проездов, тротуаров, дорожек, покрытий детской и спортивной площадок - не позднее 15.08.2020;

- озеленение - не позднее 25.08.2020;

- подпорная стенка - не позднее 31.07.2020;

- наружное электроосвещение - не позднее 20.08.2020;

- устройство ограждения - не позднее 30.08.2020;

- установка малых архитектурных форм - не позднее 31.08.2020.

Подрядчик обязуется обеспечить производство работ в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования", ГОСТ Р 52301-2013 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования", СНиП, и иными требованиями действующего законодательства российской Федерации, с гарантируемым соответствием качества и безопасности выполненных работ требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом (пункт 4.1.4 контракта).

Согласно пунктам 7.1, 7.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим контрактом, законодательством Российской Федерации в течение 3-х лет с даты подписания акта о приёмке выполненных работ. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания акта о приёмке выполненных работ.

Гарантии качества распространяются на результат выполненных подрядчиком по настоящему контракту работ, а также на используемые материалы, оборудование (пункт 7.3 контракта).

Подрядчик обязуется за свой счёт устранять дефекты и (или) недостатки материалов, оборудования, выполненных им в соответствии с настоящим контрактом работ, обнаруженные в течение установленного настоящим контрактом гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков (пункт 7.4 контракта).

При обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и (или) недостатков, заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения либо устранить выявленные дефекты и (или) недостатки либо направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их устранения (не более 30 дней) (пункт 7.5 контракта).

Заказчиком проведено комиссионное обследование объекта 18.05.2021, в ходе которого выявлены дефекты выполненных работ (т.1, л.д. 145).

В связи с чем, 01.06.2021 подрядчику направлена претензия N Ис-УДХБ/1454 с требованием устранить недостатки до 11.06.2021 (т.1, л.д. 142-144).

Подрядчик не устранил дефекты согласно повторному акту комиссионного обследования от 05.08.2021 (т.1,л.д. 146).

Согласно акту комиссионного обследования от 18.05.2021 на объекте по ул. Краснопресненская имеются следующие дефекты:

1) не закреплены светильники на торшерных стойках,

2) на опорах начался процесс коррозии,

3) кабель в опору заходит с поверхности земли,

4) между фланцами фундамента и фланцами опор используются щепки, шифер, керамическая плитка вместо шайб,

5) необходимо вскрыть лючки для осмотра расключения кабеля.

04.06.2021 в адрес подрядчика направлена претензия N Ис-УДХБ/1521, срок устранения выявленных дефектов до 13.06.2021 (т.1, л.д. 150-152).

Подрядчик не устранил дефекты согласно повторному акту комиссионного обследования от 17.06.2021 (т.1, л.д. 154).

Согласно акту комиссионного обследования от 21.05.2021 на объекте по ул. Краснопресненская имеются следующие дефекты:

1) сломан тренажер,

2) отсутствуют опорные резинки на спортивном тренажере,

3) требуется закрепление 2-х диванов между спортивной и детской площадкой,

4) отсутствуют вводные щитки.

Кроме того, заказчиком проведено комиссионное обследование объекта 21.06.2021, выявлены дефекты (т.1, л.д. 162).

30.06.2021 в адрес подрядчика направлена претензия N Ис-УДХБ/1891, срок устранения выявленных дефектов до 04.07.2021 (т.1,л.д. 158-160).

Подрядчик не устранил дефекты согласно повторному акту комиссионного обследования от 06.07.2021 (т.1, л.д. 161).

Согласно акту комиссионного обследования от 21.06.2021 на объекте по ул. Краснопресненская имеются следующие дефекты:

1) на скейт-площадке: не закреплено основание столбов, оторваны горизонтальные и вертикальные связи выполненные из профильной трубы и арматуры А1, перекос калитки,

2) на баскетбольной площадке: горизонтальные связи, выполненные из профильной трубы, находятся на разном уровне; по периметру оторваны вертикальные прутья из арматуры А1. Сломаны кольца на баскетбольной площадке.

Заказчиком проведено комиссионное обследование объекта 06.07.2021, выявлены дефекты (т.1, л.д. 168).

09.07.2021 в адрес подрядчика направлена претензия N Ис-УДХБ/1999, срок устранения выявленных дефектов до 16.07.2021 (т.1, л.д. 166-167).

Подрядчик не устранил дефекты согласно повторному акту комиссионного обследования от 19.07.2021 (т.1,л.д. 169).

Согласно акту комиссионного обследования от 06.07.2021 на объекте по ул. Краснопресненская имеются следующие дефекты:

1) отсутствуют сетки на футбольных воротах

2) имеется отклонение столбов ограждения баскетбольной площадки от вертикальной оси,

3) имеется коррозия ограждения рамп на скейт площадке,

4) имеется расслоение фанерных листов на скейт площадке,

5) провал основания под резиновым покрытием у баскетбольной площадки,

6) опоры освещения по всей территории установлены выше уровня земли,

7) засохли ели - 5 шт,

8) не восстановлен а/б тротуар, нарушенный при ремонте линии освещения у д. 85 а по ул. 5 Рабочая,

9) имеются торчащие гофры у дерева Дружбы и Глобуса. Глобус не закреплён,

10) не прокрашена доска на парапете у Дома Дружбы,

11) повреждение лакокрасочного покрытия ограждения баскетбольной площадки.

Заказчиком проведено комиссионное обследование объекта 04.08.2021, выявлены дефекты (т.1, л.д. 175).

23.08.2021 в адрес подрядчика направлена претензия N Ис-УДХБ/2635, срок устранения выявленных дефектов до 27.08.2021 (т.1,л.д. 173-174).

Подрядчик не устранил дефекты согласно повторному акту комиссионного обследования от 03.11.2021 (т.1,л.д. 176).

Согласно акту комиссионного обследования от 04.08.2021 на объекте по ул. Краснопресненская имеются следующие дефекты: фундамент столбов ограждения баскетбольной и скейт площадки разрушается (крошится).

Отсутствие действий со стороны ответчика по устранению выявленных недостатков послужило основанием для предъявления истцом настоящего иска в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришёл к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьёй 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пунктам 7.1, 7.2 контракта гарантийный срок на выполненные работы устанавливается в течение 3-х лет с даты подписания акта о приёмке выполненных работ.

Как следует из материалов дела, акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подписаны сторонами 19.08.2020, 21.09.2020, 16.10.2020, 23.12.2020 (т.2, л.д. 8-70), следовательно, выявленные недостатки результата работ обнаружены в пределах установленного договором гарантийного срока.

В подтверждение наличия недостатков работ истцом представлены вышеуказанные акты обследования от 18.05.2021, от 21.05.2021, от 17.06.2021, от 21.06.2021, от 06.07.2021, от 19.07.2021, от 04.08.2021, от 05.08.2021, от 03.11.2021.

Доказательств устранения недостатков в ходе судебного разбирательства не представлено.

Определением Арбитражного суда Омской области 01.04.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт-Центр" (далее - ООО "Эксперт-Центр").

Согласно заключению эксперта от 25.08.2022 N 1146-08/22 (т.3, л.д. 45 -93) причинами образования дефектов являются: использование некачественных материалов, незавершенные строительно-монтажные работы. Данные причины отягчены действиями граждан, вероятно детей. Существует несколько отклонений в результате, предположительно, ДТП.

Качество использованных материалов не соответствует условиям контракта, не соответствует требованиям пунктов 8.1.1, 9 СП 48.13330.2019 "ОРГАНИЗАЦИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА", пунктов 1.7.67, 1.7.68 Правил устройства электроустановок.

При обследовании ограждений площадки скейт-парка и площадки для баскетбола и мини-футбола обнаружены следующие дефекты: разрушение целостности сварных соединений и металлических прутьев ограждения, нарушение антикоррозионного покрытия с возникновением коррозии, качение ограждений при физическом воздействии. При обследовании скейт-площадки обнаружено, что присутствует перекос калитки вследствие разрушения сварных соединений на металлоконструкциях ограждения площадки. При обследовании площадки для баскетбола и мини-футбола выявлено отклонение части опор от вертикальной оси, вследствие чего наблюдается завал ограждения площадки. При обследовании качества антикоррозионного покрытия ограждения баскетбольной площадки были обнаружены многочисленные нарушения сплошности антикоррозионного покрытия ограждения баскетбольной площадки, многочисленные следы коррозии.

При обследовании опор освещения с торшерными светильниками на стойках с рассеивателем Шишка OW LED обнаружен дефект, а именно некачественный монтаж оголовников светильников WA-14/1 и WA-14/2 (согласно ПСД) к опоре освещения, в результате чего большинство светильников раскачивается относительно оси опоры освещения. При обследовании выявлены многочисленные явные следы коррозии опорных частей опор освещения.

В опорах освещения отсутствуют приваренные болты для реализации заземления, а также предохранители, которые входят в комплект вводных щитков NTB-1 и NTB-2, которые также отсутствуют, концевая кабельная заделка не соответствует указаниям ПСД. Таким образом, можно утверждать, что монтаж ввода кабеля в опору освещения выполнен с отклонениями от ПСД.

При обследовании крепления опор освещения выявлено наличие деревянных щепок между фланцами. При проведении осмотра опор освещения установлено, что у большей части ревизионных окошек опор освещения имеются оголенные проводники без следов присутствия вводных щитков для установки в цоколе опоры согласно ПСД, либо присутствуют распределительные блоки с защитной аппаратурой не соответствующей ПСД. Также стоить отметить, что у большинства опор освещения защитные дверцы ревизионных окошек либо демонтированы в настоящий момент, что подвергает риску поражения электрическим током людей в следствии наличия оголенных проводов, либо имеют незавершенный монтаж, в результате чего без применения специальных инструментов могут быть легко демонтированы, что также с высокой долей вероятности может привести к поражению электрическим током людей. В акте о приёмке выполненных работ КС-2 от 19.08.2020 N 4 в пункте 39 указан вводной щиток марки NVT-1 в количестве 36 шт., а в пункте 40 указан вводной щиток марки NVT-2 в количестве 18 шт., что является отклонением от ПСД. Согласно ПСД в опоры освещения необходимо было установить вводные щитки марки NTB1 в количестве 36 шт. и вводные щитки марки NTB-2 в количестве 18 шт., производства фирмы "ROSA". Проверить вводные щитки марки NVT на предмет качества аналога вводным щиткам марки NTB не представляется возможным, так как в свободном доступе нет никакой информации о вводных щитках NVT-1 и NVT-2.

При обследовании тренажерной площадки выявлены различные разрушения тренажеров, что влияет на безопасность их использования.

При обследовании площадки для баскетбола и мини-футбола, выявлено, что на футбольных воротах отсутствуют сетки и крепления для них, кольца для баскетбола не отремонтированы, на щитах закреплены только опорные пластины от колец.

При обследовании качества монтажа опор освещения выявлено, что не соблюдено требование проекта по высотной отметке при монтаже стоек освещения. Также при проведении обследования было выявлено нарушение в закреплении опор освещения (болтовые соединения преимущественно не затянуты, при осмотре гайки откручивались без помощи вспомогательного инструмента, частично отсутствуют контргайки на болтовых соединениях, в следствии чего опоры освещения качаются от малейшей нагрузки, что является опасностью для окружающих), исходя из этого можно сделать вывод о том, что замечание не устранено. Причиной данного нарушение является нарушение требований проектной документации.

При обследовании работ по озеленению территории обнаружено 2 засохших ели, возможной причиной данного дефекта может являться использование "больных" саженцев.

При обследовании территории у дерева Дружбы и Глобуса обнаружено, что гофры с проводами не удалены с площадки и Глобуса, сам глобус закреплён не качественно, шатается при получении небольшого физического воздействия, покрытие из тротуарной плитки не восстановлено. Причиной образования данных дефектов является некачественно выполненные работы по крепежу элементов металлоконструкции к фундаменту, также присутствуют незавершенные строительно-монтажных работ, поэтому и присутствуют торчащие гофры.

Выражая несогласие с выводами экспертов, ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу, проведена неуполномоченными лицами, в заключении эксперта отсутствует подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности, сведения об использовании приборов и оборудования, перечень документации, надлежащий расчёт стоимости выполненных работ и объёма выполненных работ.

Отклоняя указанные доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определённую квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе проведение натурных работ, применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении суда о назначении судебной экспертизы фамилии конкретных экспертов не указаны, но судом определена экспертная организация, а сведения об экспертах ООО "Эксперт-Центр", которым может быть поручено проведение экспертизы, содержатся в материалах дела (т.3, л.д. 1-2).

Заключение эксперта от 25.08.2022 N 1146-08/22 содержит сведения об опыте работы, образовании и квалификации экспертов (стр. 5 заключения), документы, подтверждающие квалификацию экспертов, приложены к заключению (стр. 45-49 заключения).

На стр. 3 заключения эксперта содержится предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения от 01.04.2022,

На стр. 6 заключения эксперта указаны методы исследования (документальный, аналитический, визуально-измерительный), указаны лица, присутствующие при производстве экспертизы, на стр. 44 приведён перечень используемой документации.

Относительно отсутствия в заключении эксперта сведений об использовании приборов и оборудования, апелляционный суд отмечает, что экспертами представлены дополнения к заключению, в которых указано на использование в качестве фотоаппарата смартфона Iphone 7, рулетки измерительной металлической Р5УЗК, приложено свидетельство о поверке (т.4, л.д. 2-3, 12).

Доводы ответчика об отсутствии расчёта стоимости выполненных работ и объёма выполненных работ не принимаются апелляционным судом, поскольку указанный вопрос не ставился на разрешение экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания требований и возражений сторон.

В данном случае представленные в дело доказательства, в том числе и акты комиссионного обследования от 18.05.2021, от 21.05.2021, от 17.06.2021, от 21.06.2021, от 06.07.2021, от 19.07.2021, от 04.08.2021, от 05.08.2021, от 03.11.2021, подтверждают наличие недостатков в выполненных ответчиком работах, которые им не устранены.

При этом, вопреки доводам ответчика, составление актов в отсутствие представителя общества не исключает доказательственного значения данных документов в условиях непредставления ответчиком доказательств, опровергающих содержащиеся в актах сведения.

В данном случае недостатки работ выявлены в пределах гарантийного срока, в связи с чем на подрядчика в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (статьи 721, 723, 724, 755 АПК РФ).

При этом баланс интересов сторон в спорных правоотношениях соблюдается и не несёт для ответчика чрезмерное бремя - добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 305-ЭС21-5987).

Однако в данном случае не имеется надлежащих доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие причин, обусловленных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, освобождающих от ответственности за ненадлежащее выполнение работ, в том числе доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков.

Отклоняя возражения ответчика о том, что недостатки работ, изложенные в пунктах 5, 6, 7 искового заявления, возникли по вине третьих лиц (в связи с деятельностью человека), апелляционный суд учитывает, что в соответствии с позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427, распространяя своё действие на период после приёмки выполненных работ, гарантийное обязательство придаёт отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

В данном случае апелляционный суд принимает во внимание особенности предмета договора, - выполнение работ по устройству покрытий и ограждений детской и спортивной площадок.

В соответствии с пунктом 4.1.4 контракта подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования", ГОСТ Р 52301-2013 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования", СНиП, и иными требованиями действующего законодательства Российской Федерации, с гарантируемым соответствием качества и безопасности выполненных работ требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Согласно пункту 4.2 ГОСТ Р 52301-2013 оборудование детских игровых площадок монтируют и устанавливают так, чтобы была обеспечена безопасность играющих детей.

В соответствии с пунктом 4.1 ГОСТ 52169-2012 пользование оборудованием может включать в себя, в том числе, риски разрушения элементов конструкции, непредусмотрительного поведения ребенка, столкновения детей с элементами конструкции или между собой.

Согласно пункту 4.2.8 ГОСТ 52169-2012 износостойкость и твердость поверхностей полимерных и композиционных материалов, включая стеклоармированные полимерные материалы, должны обеспечивать безопасность детей в течение всего установленного периода эксплуатации.

Таким образом, учитывая, что устройство спортивных площадок предполагает проведение на них физкультурно-спортивных занятий и игр, то есть интенсивную эксплуатацию устанавливаемого материала и оборудования, то, предполагается, что такое оборудование и материалы должны соответствовать нормативно установленным техническим и функциональным характеристикам на протяжении всего гарантийного срока, с учётом их интенсивного использования, специфики спортивных упражнений, поведения детей.

Следовательно, само по себе воздействие пользователей на оборудование работ не свидетельствует о том, что выявленные дефекты носят эксплуатационный характер.

Отклоняя возражения ответчика в части требования о замене погибших (засохших) елей в количестве 5 шт., апелляционный суд учитывает, что согласно заключению эксперта N 1146-08/22, причиной данного дефекта указано использование "больных" саженцев.

При этом, ответчиком в материалы дела не представлены доказательства передачи ответчику сертификатов качества, согласно которым саженцы не имел каких-либо заболеваний и является качественными (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Поскольку материалами дела подтверждается факт наличия в выполненных работах недостатков, доказательств, опровергающих их наличие и свидетельствующих об устранении данных недостатков подрядчиком, в материалах дела не имеется, обоснованным является возложение на ответчика обязанности по безвозмездному устранению данных недостатков.

Доводы ответчика о том, что установка на баскетбольных щитах колец на опорных пластинах, а на футбольных воротах сетки не относится к гарантийным обязательствам, подлежат отклонению.

В данном случае указанные работы по устройству баскетбольного щита с кольцом, устройству ворот предусмотрены контрактом и локальным сметным расчётом N 07-02 (т.2, л.д. 73).

С учётом пункта 4.4 контракта, баскетбольное кольцо должно соответствовать требованиям ГОСТ Р 56434-2015 "Национальный стандарт Российской Федерации. Оборудование для спортивных игр. Оборудование баскетбольное. Функциональные требования, требования безопасности и методы испытаний", а футбольные ворота - требованиям ГОСТ Р 55664-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Оборудование для спортивных игр. Ворота футбольные. Требования и методы испытаний с учетом безопасности".

Таким образом, выполнение работ, предусмотренных контрактом, с отступлениями от указанных требований не свидетельствует о надлежащем выполнении работ, соответственно, выявленные недостатки относятся к гарантийному обязательству.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются возражения ответчика относительно требования об установке опор освещения на высоте 50 мм от уровня благоустройства.

В данном случае подтверждается, что при монтаже стоек освещения не соблюдено требование проекта по высотной отметке.

Доказательств устранения недостатка материалы дела не содержат, в связи с чем указанный недостаток подлежит устранению.

Довод ответчика о том, что требование об устранении недостатков по пункту 4 является ненадлежащим способом защиты права, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Как следует из пояснений истца, указанные работы оплачены.

Следовательно, работы, предусмотренные условиями контракта, подлежат выполнению.

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований, освобождающих подрядчика от исполнения гарантийных обязательств и удовлетворил требования истца об обязании ответчика устранить недостатки и дефекты выполненных работ в рамках гарантийных обязательств по контракту в течение 15 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не вышел за пределы заявленных требований, из текста заявления об уточнении исковых требований в совокупности с занимаемой позицией и представленными в обоснование требований доказательствами не следует отказ истца от требований об устранении недостатков ограждения скейт-парка и площадки для баскетбола.

Определение конкретных недостатков, которые следует устранить для получения надлежащего результата работ, предусмотренного контрактом, не свидетельствует о том, что суд вышел за пределы заявленных требований.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком не представлены доказательства уплаты государственной пошлины за её рассмотрение, в связи с чем 3 000 руб. государственной пошлины подлежит взысканию с ООО "Ремспецмаш" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.04.2023 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-17668/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремспецмаш" (ОГРН 1095543021243) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.С. Халявин