Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2023 г. N 09АП-32640/23 по делу N А40-266744/2022

г. Москва

10 июля 2023 г.

Дело N А40-266744/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Скворцовым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Системый оператор единой энергетической системы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2023 по делу N А40-266744/22

по заявлению АО "Системый оператор единой энергетической системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица - 1) ООО "ЭнергоСтар", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	Давиденко Е.А., извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Банарцева А.А., извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Системный оператор" (далее - Заявитель, АО "СО", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 07.09.2022 по делу N 077/07/00- 13292/2022.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "ЭнергоСтар", ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023 в удовлетворении заявления АО "СО" отказано.

АО "СО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель АО "СО" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Третьего лица ООО "ЭнергоСтар" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заинтересованное лицо, Третье лицо по делу ООО "РТС-Тендер", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "ЭнергоСтар" на действия АО "СО ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО "СО ЕЭС" по адресам: г. Москва, Китайгородский проезд, д. 7, стр. 3 и д. 9, стр. 18, г. Москва, ул. Летниковская, д. 5, стр. 2 (реестровый N 32211559182, далее - Закупка), мотивированная неправомерными действиями Заказчика по оценке заявки ООО "ЭнергоСтар", а также в не размещении обязательной информации, подлежащей размещению.

Решением от 07.09.2022 по делу N 077/07/00-13292/2022 жалоба признана частично обоснованной, а в действиях АО "СО ЕЭС" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, подпункта 6 части 14 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках).

На основании принятого решения Заказчику выдано обязательное для исполнения Предписание об устранении допущенных нарушений.

Предписание исполнено Заказчиком, закупка завершена и заключен договор.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как установлено судом, в соответствии с пунктом 10 положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО "СО ЕЭС", утвержденного Советом директоров АО "СО ЕЭС" от 27.12.2018, критерий "Качество работ, услуг и (или) квалификация участника" может включать в себя подкритерии "опыт работы", "деловая репутация", "наличие материальнотехнических, финансовых, трудовых и иных ресурсов", "наличие и уровень партнерских отношений с производителем оборудования", "качество и детализация технического предложения".

Так, пунктом 3.2.2.1.2.3 конкурсной документации предусмотрено, что оценка деловой репутации проводится в соответствии с утвержденным в АО "СО ЕЭС" алгоритмом, который размещен на интернет-сайте АО "СО ЕЭС" (далее - Алгоритм).

Согласно пункту 4.2 указанного документа исходными данными для расчета параметров деловой репутации в том числе являются: - балансовая стоимость активов - значение из бухгалтерского баланса (в составе заявки); - доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet) - информация о наличии / отсутствии сайта. Участники могут указывать информацию о сайте в анкете в составе заявки. Учитывается информативность сайта, раскрытие на сайте существенных фактов о деятельности участника; - время существования участника определяется количеством полных месяцев, прошедших с даты регистрации участника в качестве юридического лица до даты подачи заявки; - участие в арбитражных процессах. Учитываются только арбитражные процессы за последние два года до даты подачи заявки, в которых участник выступает в качестве ответчика, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) условий договоров, заключенных участником. При этом учитываются только решения, вступившие в силу, в пользу истца, в противном случае арбитражные процессы не учитываются. Информация доступна в СПАРК, а также в картотеке арбитражных дел по ссылке: http://kad.arbitr.ru/; - наличие принятых антикоррупционных мер в компании определяется наличием в компании любого из следующих документов: свидетельства о присоединении к антикоррупционной хартии российского бизнеса, антикоррупционной политики, кодекса корпоративной этики; и (или) формы обратной связи для сообщений о коррупции (например, на сайте компании).

Как указал Заявитель, последним правомерно было присвоено "0" баллов заявке Третьего лица по показателям "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet))) и "наличие принятых антикоррупционных мер в компании", так как ООО "ЭнергоСтар не обеспечил работоспособность своего сайта.

Вместе с тем, данные доводы правильно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

В отношении показателя "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet))) установлено, что Заявитель является владельцем сайта в сети "Интернет" (адрес: https://climatstar.ru/), о чем свидетельствуют документы, представленные Заявителем в составе заявки, в том числе в письме о подаче оферты, оформленном на официальном бланке Заявителя, в декларации о соответствии требованиям, в справке об оказании услуг своими силами и во многих других документах, предоставленных на официальном бланке в составе заявке; в презентации Заказчика.

Кроме того, Заявителем не опровергается факт наличия у Третьего лица на момент оценки указанного критерия сведений о сайте.

Также Заявителем не было представлено документов, подтверждающих невозможность получить доступ к Сайту участника по вине самого участника, а также его неработоспособность на момент оценки данного критерия. Более того, в рамках заседания Комиссии третьим лицом путем демонстрации экрана была продемонстрирована работоспособность Сайта Третьего лица, в связи с чем Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности довода Третьего лица о ненадлежащей оценке Заказчиком критерия "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)" при оценке данного показателя у Заявителя.

Кроме того, интерфейсом Сайта третьего лица предусмотрен функционал обратной связи, позволяющий сообщить о коррупции по соответствующей форме.

Таким образом, Заказчиком произведена ненадлежащая оценка заявки ООО "ЭнергоСтар" по показателям "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)" и "наличие приняты антикоррупционных мер в компании".

В соответствии с пунктом 4.2 Алгоритма установлено, что данный показатель определяется количеством полных месяцев, прошедших с даты регистрации участника в качестве юридического лица до даты подачи заявки. Датой присвоения ОГРН Заявителя является - 08.12.2005, т. е. 16 полных лет (192 месяца).

Вместе с тем Заказчик применил единицу измерения показателя, не соответствующую положению пункта 4.2 Алгоритма, а именно Заказчик рассчитал указанный показатель в годах, при этом округлив значения в сторону увеличения, т. е. 17 лет, что привело к искажению результатов расчета по данному показанию

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Таким образом, оценка заявки ООО "ЭнергоСтар" по показателям "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)", "наличие принятых антикоррупционных мер в компании" и "время существования участника" произведена с нарушением установленного конкурсной документацией порядка оценки, что не соответствует пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Также Заявитель указал на противоречие выводов Антимонопольного органа действующему законодательству о закупках в части указания на отсутствие обязательных требований по размещению информации в итоговом протоколе по расчету баллов по критерию деловой репутации в силу положений ст. 3.2 Закона о закупках.

Вместе с тем, данные доводы также полежали отклонению, как основанные на неверном токовании норм действующего законодательства.

Согласно подпункту 6 пункта 14 статьи 3.2 Закона о закупках протокол, составленный по итогам конкурентной закупки, должен содержать результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки на последнем этапе проведения закупки предусмотрены рассмотрение таких заявок, окончательных предложений и возможность их отклонения) с указанием в том числе результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

Так, согласно пункту 3.2.2.1.2.3 конкурсной документации оценка деловой репутации проводится в соответствии с утвержденным в АО "СО ЕЭС" алгоритмом, который размещен на интернет-сайте АО "СО ЕЭС".

В соответствии с пунктом 4.1 Алгоритма в критерий оценки входят 21 параметр, за каждый из который присваивается балл.

Таким образом, исходя из прямого указания закона, результаты указанных расчетов при оценке критерия "деловая репутация" по каждому показателю подлежат размещению в ЕИС в составе указанные протокола подведения итогов конкурса.

В настоящем случае, названный протокол составлен ненадлежащим образом и не соответствует требованиям, установленным подпунктом 6 части 14 статьи 3.2 Закона о закупках.

Ссылка Заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2017 по делу N А40-12370/2016 судом первой инстанции правильно не принята, так как основаны на иных, отличных от настоящих, обстоятельствах дела.

Так, исходя из приведенной правовой позиции суда не будет являться нарушением отсутствие в протоколе детальной информации об оценке заявок участником. Вместе с тем, в данном конкретном случае, антимонопольный орган правомерно установил нарушение именно в отсутствии размещенной обязательной информации прямо предусмотренной действующим законодательством о закупках.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Антимонопольный орган пришёл к правильным выводам в оспариваемом решении.

Оспариваемое Предписание вынесено на основе законного решения УФАС о г. Москве, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены Антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 07.09.2022 по делу N 077/07/00- 13292/2022 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.04.2023 по делу N А40-266744/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина