Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2023 г. N 09АП-4409/23 по делу N А40-171605/2019

г.Москва

11 июля 2023 г.

Дело N А40-171605/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 по делу N А40-171605/19, ООО "СДС-СТРОЙ" на дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-171605/19,

по иску ООО "СДС-СТРОЙ" (ОГРН 1064205110089)

к 1) АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" (ОГРН 1067746172977),

2) АО "31 ГПИСС" (ОГРН 1097746425370),

3-е лицо: ГАУ "ГОСЭКСПЕРТИЗА КУЗБАССА" (ОГРН 1074205001034),

о взыскании убытков в сумме 9 662 875,11 руб., с учетом уточнения иска в порядке ст.49 АПК РФ.

При участии в судебном заседании:

от истца: Фролов С.В. по доверенности от 01.06.2022,

от ответчика 1: Мясникова О.В. по доверенности от 07.03.2023,

от ответчика 2: Артемьева Ю.Н. по доверенности от 01.01.2023,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2020, исковые требования ООО "СДС-Строй" удовлетворены частично, присуждено к взысканию солидарно с Ответчика-1 и Ответчика-2 8.956.144,65 рублей, а также 66.098,18 рублей компенсации расходов по оплате государственной.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2020 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2021 Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением Верховного Суда РФ от 03.02.2022 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2021 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением суда от 16.12.2022 присуждено к взысканию с ответчика1 в пользу истца 8.956.144,65 рублей убытков, а также 66.098,18 рублей компенсации расходов по оплате государственной пошлины.

Дополнительным решением от 12.04.2023 с истца в пользу ответчика1 присуждено к взысканию 136.968,00 рублей судебных издержек на оплату экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства.

Ответчику1 с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы возвращены денежные средства в размере 70.000,00 рублей, перечисленные платежным поручением от 22.07.2022 N 946 в счет оплаты экспертизы.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований в названной части.

Не согласившись с принятым решением, отвтеичк1 обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, считает, что не доказано наличие у истца убытков в заявленном размере, а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика1 и расходами истца, отметил, что заключение экспертов от 04.10.2022 N 55с/22 не может считаться допустимым доказательством по настоящему делу, указал на необходимость применения ст.404 ГК РФ, ввиду того, что строительство производилось без заключения государственной экспертизы на проектную документацию и без получения разрешения на строительство.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу ответчика1, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве, в названном порядке, от ответчика2, поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика1 в котором он поддержал изложенную в ней правовую позицию.

Не согласившись с принятым дополнительным решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить дополнительное решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца о взыскании судебных издержек на проведение экспертизы, полагает, что некорректно распределено бремя несения судебных издержек, а также не в полной мере учтены произведенные сторонами платежи на депозит суда.

Ответчик1 в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу ответчика1, считает, жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку цены экспертизы судом со сторонами не согласовывалась.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчиков, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представители ответчиков доводы апелляционной жалобы ответчика1 поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы истца, не согласились, считают их необоснованными.

Представитель истца, доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить дополнительное решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы ответчика1 не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, дополнительного решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов возражений, выслушав представителей сторон суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения, полагает возможным отменить обжалованное дополнительное решение в связи с несоответствием выводов суда изложенных в дополнительном решении обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.05.2007 между ОАО "12 Военпроект" (проектировщик) и ООО "СДС-Строй" (заказчик) заключен договор на выполнение проектных работ для строительства N 45/ЖД-11а-Ф-07, в соответствии с которым Проектировщик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по разработке технической документации на фундаменты 16-ти этажного жилого дома по ГП-3 в системе КУБ-2.5 в г. Кемерово Рудничный район, микрорайон N 11а, а Заказчик обязуется принять от Проектировщика такие работы и оплатить их результат в порядке, размере и на условиях, указанных в Договоре.

02.05.2007 между ОАО "12 Военпроект" (правообладатель) и ООО "СДС-Строй" (пользователь) заключен договор на передачу документации для повторного применения N 45/ЖД-КРП-07, в соответствии с которым Правообладатель передает указанные в пункт 2.2 Договора неисключительные права на использование технической документации: право на воспроизведение документации, право на практическую реализацию документации, для трехкратного повторного применения при строительстве жилых домов в г. Кемерово, микрорайон 11а.

Как пояснил истец, унифицированная система сборно-монолитного безригельного каркаса "КУБ-2.5" на объект разработана и передана обществу в рамках поименованных договоров. Шифр проекта 1528-1,2,3-КЖ.

Рабочий проект с шифром 1324-1-КЖИ "Изделия железобетонные" разработан филиалом ОАО "Росжелдорпроект" на базе унифицированного проекта ОАО "12 Военпроект".

В соответствии с актом приема-передачи проекта для повторного применения вышеназванная документация передана пользователю.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно абзацу 2 статьи 756 ГК РФ и пункту 4 статьи 724 ГК РФ в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее пяти лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах установленного законом срока обнаружения дефектов, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно части 1 статьи 1081 ГК РФ лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещение, если иной размер не установлен законом. По общему правилу на должника по регрессному требованию возлагается обязанность возместить кредитору уплаченный им третьему лицу платеж в полном объеме.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Под убытками, в силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, одним из необходимых условий для удовлетворения заявленного истцом иска является доказанность прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками, возникшими у истца. Сами по себе факты наличия у истца убытков и противоправности действий ответчика не дают оснований для их возмещения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 2683/12).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение обязательства ответчиком и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и возникшими убытками. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 64, статьи 65 и 168 АПК РФ).

Вступившим в законную силу решением Рудничного районного суда города Кемерово Кемеровской области от 06.02.2018 г. по N 2-2/2019, суд, на основании проведенной в рамка спора судебной экспертизы, установил, что основной причиной образования трещин служат ошибки, допущенные в проекте.

Так, некорректно расставлены связи, необходимые для обеспечения пространственной жесткости и устойчивости сооружения. Некорректность заключается в том, что их центр тяжести смещен относительно геометрического центра тяжести здания в плане. Это привело к тому, что здание под действием горизонтальных ветровых нагрузок работает на кручение.

Кроме того, согласно данным, изложенным в новом проекте "Унифицированная система сборно-монолитного безригельного каркаса КУБ 2,5", утвержденном Госстроем СССР в 1990 г., каркас системы КУБ-2.5 предназначен для применения в жилых и общественных зданиях, а также во вспомогательных зданиях промышленных предприятий с количеством этажей до 15 включительно. В результате здание имеет повышенную подвижность.

Вычисленные горизонтальные перемещения каркаса по направлению "X" при воздействии пульсационной составляющей ветровой нагрузки в направлении буквенных осей составляют 146 мм, и превышают предельно допустимые, в соответствии с СП 20.1330.2016 равные 108 мм (приложение Д, таблица Д.4) [6].Превышение допустимого значения составляет 35,2% - Горизонтальные перемещения каркаса по направлению "Y" при воздействии пульсационной составляющей ветровой нагрузки в наставлении цифровых осей составляют 128 мм, и превышают предельно допустимые. в соответствии с СП 20.1330.2016 равные 108 мм (приложение Д, таблица Д.4). Превышение допустимого значения составляет 18,5%.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС N 13 от 31.10.96 г. - арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.

Выполняя указания Верховного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции определением от 16 августа 2022 г. по настоящему делу ходатайство сторон о назначении экспертизы удовлетворил, поручил ее проведение ООО "НЕЗАВИСИМОЕ АГЕНТСТВО "ЭКСПЕРТ" экспертам Шульской Ольге Евгеньевне, Сучилину Алексею Викторович, поставив на их разрешение следующие вопросы:

1) Имеются ли в проектной и рабочей документации объекта капитального строительства жилого дома N 3 (16 эт., 75 кв., "КУБ-2,5") со встроенными нежилыми помещениями, расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 11а, пр. Шахтеров, д.119, недостатки и нарушения норм проектирования, которые могли привести к выявленным в здании дефектам - трещинам в перегородках 16-го этажа и конструкциях наружного стенового ограждения 17-го (технического) этажа? Если имеются, то какие?

2) При наличии таких недостатков документации, указать конкретные разделы документации, содержащие проектные ошибки и нарушения норм проектирования.

3) При наличии таких недостатков документации, указать проектные организации, допустившие данные нарушения.

По результатам проведения экспертизы, в материалы дела от, экспертной организации поступило заключение эксперта N 55с/22 от 04.10.2022.

Также, суд первой инстанции выполняя указания Верховного Суда Российской Федерации, при проведении экспертизы исследовал договор N 1528 на выполнение проектных работ от 30.07.2007 (оригинал и копия). Объект: г. Кемерово, Рудничный район, Микрорайон N 11а, Жилые дома N 1, 2, 3.

По результатам анализа договора N 1528 от 30.10.2007 на выполнение проектных работ судом первой инстанции достоверно установлено, что заказчик (ООО "СДС-Строй"), а исполнитель (ОАО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" в лице и.о. главного инженера Кемеровского проектно- изыскательского института "Кемеровжелдорпроект" - филиала ОАО "Росжелдорпроект"), где последний принимает на себя обязательство разработать проектно-сметную документацию по объекту: "г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 11а, жилые дома 1, 2, 3".

Согласно выводам, содержащимся в заключении эксперта N 55с/22 от 04.10.2022 г., даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. В рабочей документации объекта капитального строительства жилого дома N 3 (16 эт., 75 кв., "КУБ-2,5") со встроенными нежилыми помещениями, расположенного по адресу: г. Кемерво, Рудничный район, микрорайон N 11а, пр. Шахтеров, д. 119, имеются недостатки и нарушения норм проектирования, которые привели к выявленным в здании дефектам - трещинам в перегородках 16-го этажа и конструкциях наружного стенового ограждения 17-го (технического) этажа. К таким недостаткам и нарушениям относятся:

1) Не соблюдение требований договора N 1528 от 30.10.2007 и Технического задания (приложение N 1 к договору);

2) Увеличение этажности здания с 16 до 17 этажей;

3) Не использование раздела 45/ЖД-12-КМ "Конструкции металлические (крыша)" для повторного применения;

4) Внесение изменений в конструкцию надземной части здания затрагивающие конструктивные характеристики надежности и безопасности:

- исключение из рабочего проекта элементов колонн и плит перекрытия выше 16 этажа;

- разработка металлического каркаса технического этажа с устройством монолитного железобетонного покрытия и лестничных маршей;

- увеличение полезной нагрузки на перекрытие 16 этажа от вентиляционного оборудования;

- нарушение требований строительных норм и правил (26) при устройстве трехслойных ограждающих конструкций 17 (технического) этажа и требований (22) при проектировании здания в целом.

2. Недостатки в документации, которая содержит проектные ошибки и нарушения норм проектирования, выявлены в следующих разделах, после их привязки ОАО "Росжелдорпроект" - филиал "Кемеровжелдорпроект" по договору N 1528 от 30.10.2007.

- раздел 45/ЖД-12-ЖК. Конструкции железобетонные. 16 этажный 71 квартирный жилой дом. Привязан к проекту раздела 1528-3-КЖ;

- раздел 1324-1-КЖ. Конструкции железобетонные. г. Кемерово, жилой дом N 29 на пр. Химиков. 16 этажный жилой дом. Привязан к проекту раздела 1528-3-КЖ;

- раздел 1528-3-КЖ. Конструкции железобетонные. г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 11а, жилые дома N 1, 2, 3 с встроенными офисными помещениями. Жилой дом N 3;

- 1528-3-КМ. Конструкции металлические. г. Кемерово. Рудничный район, микрорайон N 11а, жилые дома N 1, 2, 3 с встроенными офисными помещениями. Жилой дом N 3.

3. По результатам экспертно-технических мероприятий установлено, что выявленные при ответе на первый вопрос недостатки в документации допущены проектной организацией ОАО "Росжелдорпроект" - филиал "Кемеровжелдорпроект" при исполнении договора N 1528 от 30.10.2007 на выполнение проектных работ.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика (проектировщика) за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ, установлена императивной нормой статьи 761 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Суд первой инстанции с учетом вышеизложенного достоверно установил, что в имеются основания для возложения ответственности по возмещению убытков на АО "Росжелжорпроект", поскольку допущенные им недостатки в документации привели к возникновению убытков, право требования которых у него возникло в регрессном порядке, в свою очередь основания для возложения ответственности на АО "31 ГПИСС" отсутствовали, как и условия для солидарного удовлетворения исковых требований.

Вместе с тем, суд первой инстанции по совокупности исследования всех обстоятельств спора пришел к правильному выводу о том, что заявленные убытки являются доказанными материалами дела, на сумму в 8.956.144,00 рублей, поскольку остальная сумма присужденных судом общей юрисдикции к взысканию денежных средств составляет компенсацию судебных издержек; которые в рассматриваемом случае не входят в состав расходов или ущерба, предусмотренного ст.15 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что присужденные судом общей юрисдикции, к взысканию с истца, компенсации цены квартиры, как и штрафов, неустоек, компенсации морального вреда, возникли ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком1 договорных обязательств по проектированию, что повлекло непригодность спорной квартиры для проживания, как следствие убытку истца на удовлетворенную сумму, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности совокупности условий необходимых для удовлетворения требований об их взыскании.

Суд первой инстанции, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке ст.71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к правильному выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы и у суда не имеется достаточных оснований для сомнения в квалификации эксперта, примененных им методик исследований, компетентности и объективности его выводов, в связи с чем оно обоснованно в качестве допустимого доказательства по делу.

Утверждения ответчика1 о том, что истец своими действиями содействовал возникновению у него убытков, так как строительство производилось без заключения государственной экспертизы на проектную документацию и без получения разрешения на строительство, не могут быть приняты во внимание, поскольку таковое само по себе не могло повлиять на качество выполненной ответчиком1 проектной документации, как и привести к иным результатам строительства (доказательств обратного, при рассмотрении дела судом первой инстанции, в нарушении ст.65 АПК РФ, не представлено) в связи с этим оснований для применения ст.404 ГК РФ не усматривается.

Иные доводы апелляционной жалобы ответчика1, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Таким образом вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Относительно дополнительного решения от 12.04.2023.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны; в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Так, размер заявленных требований - 9.662.875,11 рублей, удовлетворено 8.956.144,65 рублей, то есть 92,69%.

Стоимость проведенной экспертизы - 2.200.000,00 рублей.

Ответчик, с учетом частичного удовлетворения исковых обязан оплатить из суммы всей цены экспертизы - 2.039.180,00 рублей = 2 200 000 руб. * 92,69%

Соответственно, истец обязан оплатить из суммы всей стоимости экспертизы 160.820,00 рублей = 2.200.000,00 рублей - 2.039.180,00 рублей.

Так, истцом внесено на депозит суда первой инстанции за проведение экспертизы по платежному поручению N 15788 от 28.07.2022 - 480.000,00 рублей, следовательно, с ответчика подлежало присуждению к взысканию в пользу истца компенсация судебных издержек за проведение экспертизы в размере 319.180,00 рублей = 480.000,00 рублей - 160.820,00 рублей.

В свою очередь ответчиком1 в счет оплаты экспертизы внесено на депозит суда 1.790.000,00 рублей (платежные поручения от 22.07.2022 N 946 и от 09.10.2020 N1509).

Суд первой инстанции возвратил ответчику 70.000,00 рублей, перечисленных платежным поручением N 946 от 22.07.2022, что не обжалуется сторонами.

Остаток перечисленных ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы составил 1 720 000 руб.

В удовлетворении иска отказано на 7,31% от заявленной суммы иска, в связи с чем с истца в пользу ответчика 1 подлежат взысканию судебные расходы в сумме 125 732 рубля (7,31% от 1 720 000 руб.).

Ссылки ответчика1 о том, что суд первой инстанции не согласовал цену проведения экспертизы не могут быть приняты во внимание, поскольку возражений относительно её цены, до её назначения не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованное дополнительное решение в связи с несоответствием выводов суда изложенных в дополнительном решении обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.ст.104, 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 по делу N А40-171605/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" - без удовлетворения.

Дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-171605/19 в части взыскания с ООО "СДС-СТРОЙ" в пользу АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" 136 968 руб. отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Взыскать с АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" в пользу ООО "СДС-СТРОЙ" судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 319 180 руб., уплаченных платежным поручением N 15788 от 28.07.2022.

Взыскать с ООО "СДС-СТРОЙ" в пользу АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 125 732 руб., уплаченных платежными поручениями N 946 от 22.07.2022, N 11 от 10.01.2023.

Произвести зачет взысканных судебных расходов, в результате которого взыскать с АО "РОСЖЕЛДОРПРОЕКТ" (ОГРН 1067746172977) в пользу ООО "СДС-СТРОЙ" (ОГРН 1064205110089) судебные расходы в сумме 193 448 (сто девяносто три тысячи четыреста сорок восемь) руб.

Возвратить ООО "СДС-СТРОЙ" (ОГРН 1064205110089) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб., уплаченных платежным поручением N 6058 от 25.04.2023.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина