Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2023 г. N 09АП-33144/23 по делу N А40-286577/2022

г. Москва

10 июля 2023 г.

Дело N А40-286577/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Скворцовым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-286577/22

по заявлению ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект"

к к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Серохвостов С.А., Полевиков Р.Б., извещен;
от заинтересованного лица:	Мосаки Н.З., Сусенков И.Н., Корушнов М.Н., Хрулев С.А., извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Реконструкция обследование сооружений стройпроект" (далее - Заявитель, ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект", ООО "РСП", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, ИФНС N 13 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным Решения ИФНС N 13 по г. Москве от 01.09.2022 N13-18/4534.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2023 в удовлетворении заявления ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС N 13 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 29.09.2020 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам, сборам и страховым взносам с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 13-25/5385 от 02.08.2021. Экземпляр акта направлен налогоплательщику по почте заказным письмом согласно описи от 30.09.2021. Налогоплательщиком 14.04.2022 представлены письменные возражения на акт выездной налоговой проверки N 13-25/5385 от 02.08.2021. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 13-18/4359 от 16.05.2022 получено 18.05.2022 представителем Общества по доверенности Полевиковым Р.Б. Возражения и материалы налоговой проверки рассмотрены 19.05.2022 Заместителем начальника Инспекции в присутствии налогоплательщика, что подтверждается протоколом N 10 от 19.05.2022.

По итогам рассмотрения принято решение N 13-18/29 от 20.05.2022 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 20.06.2022. Данное получено 24.05.2022 представителем общества по доверенности Полевиковым Р.Б. По результатам дополнительных мероприятий составлено дополнение N 13- 1835 oт 11.07.2022 к акту налоговой проверки N 13-25/5382 от 02.08.2021.

Дополнение к акту налоговой проверки получено 18.07.2022 генеральным директором общества Серохвостовым С.А. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 29.08.2022 N 13-18/8910 получено 30.08.2022 генеральным директором Серохвостовым С.А. Обществом 09.08.2022 представлены возражения на дополнение N 13-18/35 от 11.07.2022 к акту налоговой проверки N 13-25/5385 от 02.08.2021.

Представлены 31.08.2022 возражения на протокол допроса свидетеля Шашунова П.А.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены Заместителем начальника инспекции 01.09.2022 в присутствии налогоплательщика, извещенного надлежащим образом, что подтверждается протоколом N 10/1 от 01.09.2022.

По результатам проверки вынесено решение N 13-18/4534 от 01.09.2022, согласно которому Обществу доначислены налоги, пени и штрафные санкции в общем размере 69 580 433 руб.

Решение N 13-18/4534 от 01.09.2022 получено 07.09.2022 представителем по доверенности Полевиковым Р.Б.

Не согласившись с решением ИФНС N 13 по г. Москве, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС по г. Москве, в которой просило отменить решение Инспекции N 13-18/4534 от 01.09.2022 в полном объеме.

Решением управления N 21-10/141013 @ от 28.11.2022 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявления, обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Между тем, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005, исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3 НК РФ, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53), при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды (пункт 2). В свою очередь, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Данные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика в зависимости от: наличия искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (пункт 1); основной цели совершения сделки (операции) (подпункт 1 пункта 2); исполнения обязательства по сделке надлежащим лицом (подпункт 2 пункта 2). Таким образом, по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

В то же время, как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5- П, от 22.06.2009 N 10-П, определение от 27.02.2018 N 526-О и др.), налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "РСП" имеет собственный сайт в сети Интернет: https:// rsp.msk.ru, на котором размещена следующая информация: - компания образована в Москве в 2005 году.

В 2014 году, с введением нового законодательства, компания была реорганизована в форме преобразования в ООО "Реконструкция Обследование Сооружений СтройПроект" (ООО "РСП");

- в течение 12 лет компания реализовала более 250 проектов;

- штат компании состоит из высококвалифицированных специалистов, большинство из которых имеют опыт работы в проектировании более 15 лет выполняют разработку всех стадий проекта, в т.ч. "проектной документации и рабочей документации";

- компания является членом СРО в области строительства, а также членом СРО в области изысканий и (или) проектирования. Также является участником и победителем электронных торгов, в т.ч. государственных контрактов; - компания ведет финансово-хозяйственную деятельность по следующим направлениям оформление разрешающей документации; инженерные изыскания; проектирование: строительно-монтажные работы; технический заказчик; юридическое сопровождение проектов.

- у компании имеются следующие лицензии, допуски, сертификаты: лицензия МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту технических средств пожарной безопасности зданий и сооружений; сертификат соответствия требованиям ГОСТ ISO 9001-2011; лицензия Министерства культуры Российской Федерации на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; свидетельство Саморегулируемой организации "Объединение инженеров строителей" на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; свидетельство Саморегулируемой организации "Объединение инженеров изыскателей" на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

- свидетельство Саморегулируемой организации "Объединение инженеров проектировщиков" на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, ООО "РСП" обладает штатом квалифицированных сотрудников, а необходимыми лицензиями, свидетельствами и сертификатом, для осуществления всех работ, услуг, перечисленных на сайте компании.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено следующее.

Спорные контрагенты обладают признаками "технических" организаций (ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "КОНСАЛТГРУПП" исключены из ЕГРЮЛ в связи с наличием сведений о недостоверности; отсутствие необходимых мощностей (трудовые ресурсы, основные средства) для выполнения обязательств перед ООО "РСН", имеется задолженность по уплате налогов, минимальная налоговая нагрузка, удельная доля вычетов составляет более 98%). Спорные контрагенты созданы незадолго до заключения первого договора с ООО "РСП" (ООО "IIPOEKT-СТРОЙ" создано за 2,5 месяца; ООО "СТ СТРОЙ" создано за полгода; ООО " "СТРОЙБИЗНЕС" создано за 3,5 месяца).

Следовательно, спорные контрагенты не имели никакой деловой репутации на рыке оказания идентичных работ, опыта выполнения работ, оказания услуг. ООО "РСП" не обосновало критериев выбора спорных контрагентов, не представило по требованию от 30.09.2020 N 13-25/16883 деловую переписку со спорными контрагентами, контактную информацию в отношении должностных лиц, участвовавших в переговорах с сомнительными контрагентами, в связи с чем не представляется возможным подтвердить факт, проявления Обществом должной осмотрительности при заключении сделок с ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ".

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙ" в проверяемый период не имели собственного сайта, не размещали рекламу, объявления в сети Интернет.

В отношении организаций ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" Инспекцией установлено отсутствие единоличного исполнительного органа.

Так, в отношении Посаженниковой П.С. (генеральный директор и учредитель ООО "СТРОЙБИЗНЕС") и Варфоломеева Э.А. (генеральный директор ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП") сведения признаны недостоверными по заявлению Посаженниковой Н.С. и Варфоломеева Э.А. Инспекцией проведен допрос Кирюшова Е.А. (учредитель в период с 10.03.2016 по 14.11.2018 и генеральный директор ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" в период с 10.03.2016 по 20.09.2018) из показаний которого следует, что он фактически к ведению финансово- хозяйственной деятельности ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" отношения не имел. Документы, представленные ему на обозрение по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" и ООО "РСП" он не подписывал.

В отношении Ильина И.С. (учредитель в период с 15.11.2018 по настоящее время и генеральный директор ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" в период с 21.09.2018 по 01.07.2019) установлено, что он фактически на протяжении длительно времени осуществлял деятельность, связанную с приготовлением разного рода блюд, напитков, в т.ч. в должности повара, для чего им был получен необходимый для этого диплом в Профессиональном училище N 1 по специальности повар.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлена взаимозависимость и аффилированность между ООО "РСП", ООО "КОНСАЛТГРУПП" и ООО "ФЕНИКС".

Так, в ходе анализа банковской выписки инспекцией установлено, что более 45% от всех поступлений денежных средств на расчетный счет ООО "КОНСАЛТГРУПП" приходится от ООО "РСП". Серохвостов С.А. (генеральный директор ООО "РСП"), также является директором и единоличным учредителем ООО "ЭКОПРОМГРАЖДАНПРОЕКТ", в котором ранее Варфоломеев Э.А. являлся генеральным директором с 30.03.2017 по 18.12.2018.

В отношении Серохвостова С.А. также установлено, что он являлся генеральным директором с 16.03.2015 по 17.02.2017 и учредителем с 28.03.2013 по 11.04.2022 ООО "Феникс". Также о взаимосвязанности вышеуказанных организаций свидетельствует тот факт, что доверенности от имени ООО "РСП", ООО "Феникс" и ООО "КОНСАЛТГРУПП" на право представления интересов указанных обществ выписаны на одно и тоже лицо Семенова П.А.

Кроме того, по результатам произведенного Инспекцией анализа актов передачи строительной площадки в производство работ по объектам выполнения работ, заказчиком на которых является ГКУ "Технический центр Департамента культуры юрода Москвы" установлено, что в строке "Генерального подрядчика (Подрядчика)" значится "Общество с ограниченной ответственностью "Реконструкция Обследование Сооружений СтройПроект" в лице "руководителя проекта - Варфоломеева Эдуарда Алексеевича".

Таким образом, как указанно в вышеуказанных актах, Варфоломеев Э.А. фактически являлся руководителем проекта и действовал от ООО "РСП", т.е. от проверяемого налогоплательщика. Упоминания в названных актах об организации ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" отсутствуют.

Приказ от 27.03.2017 N 27-03-17/4 о назначении ответственного за проведение работ по оснащению комплексными системами безопасности учреждений культуры, подведомственных Департаменту культуры города Москвы по государственному контракту напечатан на фирменном (официальном) бланке проверяемого лица с логотипом "РСП". Согласно данному приказу ответственным за выполнение строительно-монтажных работ на указанных объектах назначен Варфоломеев Э.А. Также Варфоломеев Э.А. назначен материально ответственным лицом за все материальные ценности, принадлежащие ООО "РСП" и находящиеся на строительных площадках и используемые при работах. Вместе с тем, какой-либо информации, об организации ООО "КОНСАЛТГРУПП", в том числе, что Варфоломеев Э.А. действовал от ООО "КОНСАЛТГРУПП", в вышеуказанном приказе не установлено.

Таким образом, данные факты свидетельствуют, что Варфоломеев Э.А., фактически действовал от ООО "РСП".

Обществом в Инспекцию представлено письмо от 27.03.2017 N 138-17 о предоставлении заверенных сведений о сотрудниках подрядчика, ответственных за исполнение контракта. Данное письмо напечатано на фирменном (официальном) бланке проверяемого лица с логотипом "РСП" и адресовано ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы" в лице и.о. директора А.В. Баукина.

Из содержания письма следует, что между ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы" и ООО "Реконструкция Обследование Сооружений СтройПроект" заключен государственный контракт, ответственным за проведение работ назначен Варфоломеев Э.А., главным инженером проекта назначен Попов Ю.В.

Вместе с тем, какой-либо информации, об организации ООО "КОНСАЛТГРУПП", а также, что Варфоломеев Э.А. действует от ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" в вышеуказанном письме не установлено.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что Варфоломеев Э.А. и Попов Ю.В. являются ответственными за исполнение контракта от ООО "РСП", в связи с чем, данные факты также указывают на то, что Варфоломеев Э.А. фактически действовал от ООО "РСП".

Инспекцией установлено, что ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" для отправки всех налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности в электронном виде использовало IP-адрес -176.126.42.126, договора на пользования которым в период с 27.12.2017 по 01.01.2019 были заключены с ООО "Феникс" и ООО "РСП" (с взаимосвязанными лицами ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП").

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что денежные средства, полученные от ООО "РСП" спорными контрагентами транзитом перечислены в адреса организаций, обладающих признаками "технических" компаний.

По результатам анализа банковских выписок спорных контрагентов Инспекцией установлено отсутствие платежей, подтверждающих фактическую и реальную коммерческую деятельность (аренда офисных или складских помещении, оплата Интернета, коммунальные платежи, заработная плата, оплата услуг связи, канцелярских товаров и др.).

Анализ информационного ресурса Инспекции показал, что в цепочке счетов-фактур от Общества в адрес спорных контрагентов и далее имеются расхождения вида "сложный разрыв".

Данный факт свидетельствует, что дальнейшие контрагенты по цепочке не исчислили и не уплатили НДС, принятый к вычету ООО "РСП".

Следовательно, источник для возмещения (вычета) ООО "РСП" сумм НДС по сделкам с ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" не сформирован. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией получены пояснения заказчиков с документами (ООО "Шереметьево Холдинг", Главное Управление МЧС России по Новосибирской области, ФГКУ "Ногинский СЦ МЧС России", ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы", Управление делами президента Российской Федерации).

При анализе представленных документов (информации) Инспекцией не установлено привлечение для выполнения каких-либо работ, оказания каких-либо услуг спорных контрагентов. Кроме того, ФГКУ "Ногинский СЦ МЧС России" сообщило, что с 2017 по 2019 гг. работы по корректировке стадии проектной документации по замечаниям государственной экспертизы не проводились.

Таким образом, инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что спорные контрагенты фактически не выполняли и не оказывали каких-либо работ и услуг на объектах заказчиков.

Согласно показаниям Серохвостова С.А., генерального директора ООО "РСП" (протокол допроса от 06.06.2022 N б/н, от 06.07.2022 N б/н), фактических финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "РСП" и ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" не было, фактически весь объем работ ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "СТ СТРОЙ" выполнен силами других привлеченных частных лиц и организаций. ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" и ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" использовались для оптимизации налогов.

Кодзаев А.Г. (инженер по исходной разрешительной документации ООО "РСП") сообщил, что ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы. На объекте ООО "Шереметьево Холдинг" присутствовали ООО "Автодор-Инвест", ООО "ДРСУ-77" (протокол допроса N б/н от 07.06.2022).

Кочетов А.И. (главный конструктор ООО "РСП") сообщил, что на объекте ЦНИЛ осуществлял авторский надзор по раздел конструктив, на объектах МЧС разрабатывал раздел конструктива проектной документации, на Пречистенке вел согласование и проверку разделов проектной и рабочей документации. В основном разрабатывали разделы проектной и рабочей документации на вышеуказанных объектах сотрудники ООО "РСП", а также сотрудники ООО "Рубим" (пожарную безопасность), ООО "Экополе" (разделы изыскания). Корректировка разделов проектной и рабочей документации выполнялась только на объекте Пречистенка, которую выполняли сотрудники ООО "РСП". ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОИ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы и не выполняли каких-либо работы на вышеуказанных объектах.

Черняев К.А. (президент ООО "РСП") сообщил, что ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы (протокол допроса N 152 от 22.06.2022).

Зайцев А.Ф. (начальник участка ООО "РСП") сообщил, что благоустройство (укладка плитки, газоны, посадка деревьев и цветов, укладка асфальта, прокладка "слаботочки", электрокабелей, установка опор для освещения и для камер, заборы, стены облицовочные и др.) выполнялись на объекте ООО "Шереметьево Холдинг". На данном объекте присутствовали ООО "ДРСУ-77" и армянин Михаил. ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙ" ему не знакомы (протокол допроса N б/н от 22.06.2022).

Цветкова Е.Ю. (инженер-сметчик ООО "РСП") сообщила, что курировала объекты Музеон в парке Горького на Крымском валу, в парке Горького административное здание на Крымском валу, Пречистинке, д. 36, стр. 1. Слышала только про ООО "Автодор-Инвест", которое выполняло работы в аэропорту Шереметьево терминалы "Е" и "F". Гусев М.А. (помощник главного инженера проектов ООО "РСП". Главный инженер проекта ООО "Феникс") сообщил, что занимался контролем разработки стадии проектной и рабочей документации по благоустройству территорий терминалов "Е" и "К" Международного аэропорта Шереметьево. Помнит "Экополе инжиниринг" - занимались всеми видами изысканий, и "Пожарная безопасность Рубин" - выполняли проекты по пожарной безопасности. По объекту Шереметьево знает, что привлекались подрядчики ООО "Титан" на терминал "Е" и "F". ООО "Мераком" - на КПП8 и парковка "Самолет". ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП" и ООО "ПРОЕКТСТРОЙ" - известны в рамках работы в ООО "Феникс". ООО "СТ СТРОЙ" и ООО "СТРОЙБИЗНЕС" - не знакомы (протокол допроса N б/н от 07.07.2022).

Попов Ю.В. (руководитель группы инженерных сетей ООО "Феникс", ООО "РСП") сообщил, что в аэропорту Шереметьево осуществлял проектирование и проверку проектов системы видеонаблюдения. На Пречистинке (заказчик "Технологии Будущего") осуществлял проектирование и проверку проектов слаботочных систем. На объекте парк Горького, ездил в Ростехнадзор для согласования исполнительной документации на электрораспределительные шкафы, которые устанавливались на этом объекте. На объектах культуры Департамента города Москвы выполнялись работы по выпуску исполнительной документации слаботочных сиен, указал, что привлекалось ООО "Титан" (Айдар Еремеев) для выполнения работ по проектированию в рамках договоров ООО "РСП" и ООО "Шереметьево Паркинг" ООО с СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы и не выполняли какие-либо работы на вышеуказанных объектах (протокол допроса N б/н от 04.08.2021).

Каменев А.А. (руководитель проекта ООО "Феникс", ООО "Инжпроектстрой") сообщил, что ООО "Феникс" осуществлял авторский надзор на объекте ООО "Шереметьево Холдинг". На данном объекте присутствовали ООО "Автодор-Инвест", ООО "ДРСУ-77", компания Оптима. ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы (протокол допроса N б/н от 08.06.2022).

Передистый И.В. (заместитель генерального директора по производству ООО "Феникс") сообщил, что на объекте ООО "Шереметьево Холдинг" выполняли работы ООО "Автодор-Инвест", ООО "Оптимасервис", ООО "Оденсстрой", ООО "ДРСУ-77". ООО "Трастинженеринг". На объекте Департамента культуры города Москвы привлекали ООО "Катран СБ", ООО "ИИСУЗ", ООО "ИК Комфорт и Безопасность", ООО "Спецзащита". ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" и ООО "СТРОЙБИЗНЕС" ему незнакомы (протокол допроса от 05.07.2022).

Еремеев А.А. (учредитель и генеральный директор ООО "Проектный институт Гшан сообщил, что Серохвостов предложил взять на субподряд выполнение работ по разработке проектной документации в части благоустройства территории терминалов "Е" и "F" аэропорта Шереметьево, где ООО "РСП" являлось генеральным подрядчиком всех paбот по благоустройству и по другим видам работ. После завершения всех необходимых работ, было предложено Серохвостовым ведение авторского надзора по этому объекту. На объекте ООО "Шереметьево Холдинг" присутствовали ООО "Автодор-Инвест", ООО "ДРСУ-77". ООО "КОНСАЛТГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы (протокол допроса N б/н от 07.06.2022).

Панчоян П.Х. (начальник участка ООО "Автодор-Инвест") сообщил, что строительные работы организации выполнялись на территории аэропорта Шереметьево Паркинг (протокол допроса N б/н от 08.06.2022).

Зайцев Р.А. (генеральный директор ООО "Шереметьево Паркинг") сообщил, что ООО "РСП" знакомо, выполняло работы по контракту на проектирование привокзальной плошали терминалов "Е" и "F", далее выполняло работы по реконструкции привокзальной площади, ремонт колодцев, восстановление ливневой канализации; установка заборов, ограждений, разметка, навигация, знаки дорожного движения. Пояснил, что ООО "РСП" могло привлекать к работам подрядные организации, но кого именно, не знает (протокол допроса N 73 от 14.07.2021).

Тодоровский Ю.А. (заместитель генерального директора ООО "Шереметьево Паркинг") сообщил, что ООО "РСП" знакомо, было подрядчиком по выполнению проектно-изыскательных работ по реконструкции привокзальной площади терминалов "Е" и "F" аэропорта Шереметьево, также выполняло строительно-монтажные работы по реконструкции привокзальной площади с привлечением субподрядных организаций. Указал, что привлекались для выполнения всех работ в рамках договоров, заключенных между ООО "РСП и ООО "Шереметьево Паркинг": ООО "ДРСУ-77"; ООО "Автодор-Инвест" - занимались укладкой всего дорожного полотна на привокзальной площади на терминалах "Е" и "F"; ООО "Парковочные решения АйЭсДи" - установка дорожных знаков и всей навигации; также взаимодействовал с Айдаром - выполнял проектно-изыскательные работы; также был Пищальский и Кирилл, его компания прокладывала инженерные сети. В выполнении всех: строительно-монтажных работ принимали участие более чем 50 человек. ООО "СТ СТРОЙ", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС" ему не знакомы (протокол допроса N б/н от 29.07.2021).

Шашунов П.А. (ведущий инженер отдела специальных работ ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы") сообщил, что ООО "РСП" ему знакомо, в рамках взаимоотношений с данным обществом контролировал ход выполнения работ на объектах. На всех объектах фактически принимал сам работы, от ООО "РСП" был Передистый, больше никого не было. ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ". ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ" ему не знакомы, ничего не выполняли на объектах ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы".

На основании вышеизложенного Инспекцией сделан обоснованный вывод, что спорные контрагенты не выполняли работы в рамках договоров, заключенных между ООО "РСП" и ООО "КОНСАЛТ-ГРУПП", ООО "СТ СТРОЙ", ООО "СТРОЙБИЗНЕС", ООО "ПРОЕКТ-СТРОЙ". ООО "РСП" использовало спорных контрагентов исключительно для создания формального документооборота без фактического осуществления сделок.

Обществом в заявлении не приведены ссылки на документы, опровергающие, обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки, и не представлены документы, с достоверностью подтверждающие исполнение сделки спорными контрагентами.

При этом Инспекция не ограничилась проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а оценила все доказательства, собранные в рамках выездной налоговой проверки. Заявляя затраты по операциям с контрагентами, налогоплательщик должен подтвердить не только факт реального приобретения товара (работ, услуг), но и то, что товар (работы, услуги) приобретены непосредственно у тех контрагентов, которые заявлены в представленных в налоговый орган документах.

Налогоплательщик, заключающий сделки, несет не только гражданско-правовые, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения суммы на налоговые вычеты только в случае достоверности и непротиворечивости имеющихся документов.

Относительно опровержения реальности спорных хозяйственных операций суд первой инстанции правильно указал, что по результатам мероприятий налогового контроля установлены признаки, свидетельствующие об отсутствии ведения спорными контрагентами реальной предпринимательской деятельности.

В отношении протокола опроса от 31.08.2022 гражданина Шалютина С.П., проведенного адвокатом Полевиковым Р.Б., судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 2 частью 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Вместе с тем, произведенный адвокатом опрос сам по себе не свидетельствует о достоверности изложенных в данных объяснениях сведений.

Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (статья 128 НК РФ), о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, нашедшей свое отражение в Определении от 04.04.2006 N 100-О, сам по себе результат беседы адвоката с неким лицом, не имеет доказательственного значения, результат адвокатского опроса - это лишь основание для производства допроса.

Учитывая, что допрос проведен адвокатом после окончания проверки и после проведения налоговым органом допроса (протокол от 19.07.2022 N 97), свидетель был подготовлен для дачи показаний, свидетельствующих в пользу проверяемого налогоплательщика.

В отношении довода налогоплательщика о том, что дата окончания проверки 31.05.2021 не подтверждена справкой, а акт выездной налоговой проверки от 02.08.2021 направлен налогоплательщику по почте 30.09.2021, что, по мнению Общества является нарушением норм налогового законодательства суд первой инстанции правильно указал следующее.

Согласно пункту 15 статьи 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

На основании пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Пунктом 5 статьи 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено указанным пунктом. В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Согласно пункту 4 статьи 31 НК РФ документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, через многофункциональный центр представления государственных и муниципальных услуг, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через опера юра электронного документооборота, либо через личный кабинет налогоплательщика" либо через информационные системы организации, к которым предоставлен доступ налоговому органу, если порядок их передачи прямо не предусмотрен Кодексом.

Лицам, на которых Кодексом возложена обязанность представлять налоговую декларацию (расчет) в электронной форме, указанные документы направляются налоговым органом в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота, либо через личный кабинет налогоплательщика, либо через информационные системы организации, с которым предоставлен доступ налоговому органу.

По смыслу вышеприведенных норм выбор того либо иного способа извещения осуществляется по усмотрению налогового органа.

В Определении КС РФ от 8 апреля 2010 N 468-О-О суд указал, что отсутствие возможности вручить документы, используемые налоговыми органами при реализации своих но полномочий федеральный законодатель увязывает не только с фактом уклонения налогоплательщика от его получения - им не исключаются и иные причины неполучения указанных документов налогоплательщиком, в том числе объективного характера. Признав направление данных документов по почте заказным письмом надлежащим способом уведомления, федеральный законодатель установил презумпцию получения его адресатом на шестой день с даты направления.

Аналогичный вывод содержится в Определениях КС РФ от 24 марта 2015 года N 735-0 и от 27 октября 2015 N 2430-О.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что безусловными основаниями для отмены решения налогового органа являются нарушения существенных условий процедур рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, нарушение пятидневного срока вручения акта выездной налоговой проверки и нарушение срока вручения справки о проведении выездной налоговой проверки не является безусловным основанием для отмены решения инспекции, поскольку оно не лишило налогоплательщика права на участие в рассмотрении материалов проверки и представление возражений.

Исходя из вышеизложенного ООО "РСП" не было лишено предусмотренного действующим налоговым законодательством Российской Федерации права на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе, предоставления соответствующих возражений, при условии, что представитель общества присутствовал на рассмотрении материалов проверки и возражений, что подтверждается протоколами рассмотрения материалов налоговой проверки.

В отношении довода налогоплательщика о том, что допросы свидетелей Зайцева Р.А., Тодоровского Ю.А., Попова Ю.В. проведены после окончания выездной налоговой проверки, а допросы свидетелей Серохвостова С.А., Шашунова П.А., Попова Ю.В., Черняева К.А., Зайцева А.Ф., Цветковой Е.Ю., Передистого И.В., Гусева М.А. проведены после окончания дополнительных мероприятий налогового контроля суд первой инстанции правильно указал следующее.

В период проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлены повестки: от 20.05.2021 N 13-25/14830/4 о вызове свидетеля Попова Ю.В.; от 20.05.2021 N 13-25/14903/17 о вызове свидетеля Зайцева Р.А.; от 20.05.2021 N 13- 25/14903/16 о вызове свидетеля Тодоровского Ю.А. 29.07.2021 свидетель Тодоровский Ю.А. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса 12 N б/н от 29.07.2021. 14.07.2021 свидетель Зайцев Р.А. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса N 73 от 14.07.2021. 04.08.2021 свидетель Попов Ю.В. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса N б/н от 04.08.2021.

В период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией направлены повестки: от 15.06.2022 N 13-18/15455 о вызове свидетеля Шашунова П.А.; от 27.05.2021 N 13-25/14833 о вызове свидетеля Серохвостова С.А.: от 20.05.2021 N 13-25/14830, от 20.06.2022 N 13-18/15455/1/1 о вызове Черняева К.А.; от 20.05.2021 N 13-25/14830 о вызове свидетеля Зайцева А.Ф.; от 15.06.2022 N 13- 18/15455/11 от 20.05.2021 N 13-25/14830/12 о вызове свидетеля Цветковой Е.Ю.; от 15.06.2022 N 13-18/15455/6 о вызове Передистого И.В.

19.07.2022 свидетель Шашунов П.А. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса N 97 от 19.07.2022. 06.07.2022 свидетель Серохвостов С.А. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса от 06.07.2022 Nб/н. 22.06.2022 свидетель Черняев К.А. явился в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса N 152 от 22.06.2022. 22.06.2022 свидетель Зайцев А.Ф. явился в Инспекцию для дачи показаний подтверждается протоколом допроса от 22.06.2022 N б/н.

05.07.2022 свидетель Цветкова Е.Ю. явилась в Инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса от 05.07.2022 N б/н.

05.07.2022 свидетель Передистый И.В. явился в Инспекцию для дачи показаний, подтверждается протоколом допроса от 05.07.2022 N б/н. 07.07.2022 свидетель Гусев М.А. явился в инспекцию для дачи показаний, что подтверждается протоколом допроса N б/н от 07.07.2022.

В пункте 78 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием хтя доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Судам необходимо исходить из того, что но общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ВАС РФ N 3355/07 от 07.10.2007 и не лишает указанные протоколы допроса в отношении перечисленных физических лиц доказательственной силы и не приводит к невозможности их использования в качестве допустимого доказательства по делу, соответствующего статьям 64, 68 АПК РФ.

Общество было ознакомлено с протоколами допросов свидетелей Зайцева Р.А. и Шашунова П.А., что подтверждается протоколами ознакомления с материалами налоговой проверки N б/н от 11.03.2022, N 13-18/1 от 18.08.2022.

ротоколы допросов свидетелей Шашунова П.А., Серохвостова С.А., Черняева К.А., Зайцева А.Ф.. Цветкова Е.Ю., Передистого И.В., Гусева М.А. вручены 18.07.2022 генеральному директору ООО "РСП" в составе приложений на СД-диске к дополнению от 11.07.2022 N 13- 18/35 к акту налоговой проверки N 13-25/5382 от 02.08.2021.

Не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Суд первой инстанции правильно указал, что решение от 01.09.2022 N 13-18/4534 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено правомерно.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления ООО "Реконструкция обследование сооружений стройпроект".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.04.2023 по делу N А40-286577/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина