Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2023 г. N 09АП-33574/23 по делу N А40-14157/2023

г. Москва

11 июля 2023 г.

Дело N А40-14157/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Скворцовым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Медгород"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-14157/23

по заявлению ООО "Медгород"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании Постановления в части назначения административного наказания в виде штрафа,

при участии:

от заявителя:	Живаев В.Н. по дов. 04.07.23, извещен;
от заинтересованного лица:	Арсланова Д.Д., по дов. 22.12.22 извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медгород" (далее - Заявитель, ООО "Медгород", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Ответчик, ФАС России, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России N 22/04/14.32-79/2022 от 16.12.2022 в части назначения административного наказания в виде штрафа, превышающем 181 060 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2023 в удовлетворении заявления ООО "Медгород" отказано.

ООО "Медгород" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Медгород" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что постановлением ФАС России от 16.12.2022 N 22/04/14.32-79/2022 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 362 120 рублей.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 22/04/14.32-79/2022 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие Антимонопольным органом решения от 03.08.2021 по делу N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения ООО "Фармпост", ООО "Битест", ООО "Медиатрейд", ООО "Импульсмед", ООО "Медгород", ООО "Империя", ООО "Оллтест", ООО "Глобал Парк", ООО "Маджести", ООО "Трастмед", ООО "Нарколаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен в 30 торговых процедурах на поставку диагностических приборов и аппаратов для физического и химического анализа в медицинских целях, сложных диагностических и лабораторных реагентов к ним, химических реактивов, а также иных химических составов и индикаторов.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "Медгород" подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств:

1) отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

2) временем подачи заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов на участие в торгах, которое носит последовательный характер;

3) систематическим совпадением IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

4) систематическим совпадением свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

5) систематическим совпадением времени создания и изменения файлов заявок на участие в торговых процедурах, а также наличием идентичных грамматических ошибок в написании их наименований;

6) электронными цифровыми подписями, полученными всеми участниками антиконкурентного соглашения для обеспечения возможности участия в торговых процедурах, переданными для участия в торгах хозяйствующему субъекту-конкуренту на неопределенный срок;

7) договорами беспроцентного займа, заключенными между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

8) совместным организованным поведением при направлении коммерческих предложений, на основании которых заказчиками осуществлялось формирование НМЦК торговых процедур;

9) максимальным уровнем снижения НМЦК на торгах, который заранее определялся для каждой торговой процедуры посредством отправки писем;

10) достигнутым уровнем снижения НМЦК в закупочных процедурах, который не является обычным.

В рамках рассмотрения дела N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от ООО "Битест", ООО "Глобал Парк" и ООО "Маджести" в порядке, предусмотренном примечаниями 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, поступили заявления о заключении и участии в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении, в том числе об антиконкурентных действиях ООО "Медгород".

Решение ФАС России не обжаловалось в судебном порядке, вступило в законную силу.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ КоАП формы вины юридических лиц не выделяет, суд первой инстанции правильно указал, что у Заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

В соответствии с частями 6,7 статьи 210 АПК РФ судом также проведено и установлено, что протокол от 19.09.2022 N 22/86698/22 по делу N 22/04/14.32-79/2022 об административном правонарушении составлен в соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России в присутствии защитника Общества по доверенности составлен, копия протокола вручена защитнику Заявителя, присутствовавшему при составлении протокола, о чем сделана отметка на протоколе.

Определение о возбуждении дела и протокол по делу N 22/04/14.32-79/2022 об административном правонарушении в отношении Заявителя составлены начальником отдела расследований на торгах Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела N 22/04/14.32-79/2022 об административном правонарушении, о месте, дате и времени которого ООО "Медгород" было уведомлено определением от 25.11.2022 (исх. от 25.11.2022 N ПИ/106875/22) о назначении времени и месте рассмотрения дела N 22/04/14.32-79/2022 об административном правонарушении (копия направлена заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 80106178820689), а также посредством электронной почты), состоялось 16.12.2022 в присутствии защитника Общества по доверенности.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России Ивановым П.В., который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени Антимонопольного органа.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Доводы Заявителя о неверном исчислении административного штрафа суд первой инстанции правильно признал необоснованными.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Как следует из материалов дела начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 125 737 491,51 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Медгород" с 10.07.2018 по настоящее время относится к категории "микропредприятие".

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Медгород", составляет 6 286 874,58 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Медгород", составляет 31 434 372,88 руб. Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 18 860 623,73 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО "Медгород" выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено совершение ООО "Медгород" длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ); извлечение ООО "Медгород" в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ). Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 3 143 437,29 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО "Медгород" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 9 053 000 руб. Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Медгород" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 362 120 руб.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО "Медгород" штраф, подлежащий применению, равен 362 120 руб., что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

При этом, соглашаясь с расчетом Ответчика, суд первой инстанции правильно указал, что хотя размер штрафа по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является расчетной величиной, но при этом такой размер не может быть меньше 100 000 рублей и одновременно больше 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). В данном случае 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - это верхний предел подлежащего назначению наказания, а 100 000 рублей это нижний предел.

При этом указанные пределы не определяют ни минимальный, ни максимальный размер наказания при расчете штрафа, которыми в силу в силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ являются одна десятая и одна вторая начальной стоимости предмета торгов соответственно.

Применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ установленный порядок расчета штрафа, определенный пунктом 4 прим. к статье 14.31 КоАП РФ не исключает.

Таким образом, при применении части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ при расчете за основу минимального и максимального размера административного штрафа должны быть взяты половина одной десятой и половина одной второй начальной стоимости предмета торгов, что и было сделано административным органом.

В свою очередь, как уже было указано выше, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), являясь верхним порогом наказания, не является минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы же Заявителя об обратном не свидетельствуют и отклоняются судом, как основанные на ошибочном толковании норм права.

Таким образом, административный штраф назначен Обществу в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к статье 14.31 и является правильным.

Основания для освобождения ООО "Медгород" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО "Медгород", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не имеется.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности Административным органом определен с учетом правил, определенных ст. ст. 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не имеется, и исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ также, требования Заявителя удовлетворению не подлежали.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление ФАС России N 22/04/14.32-79/2022 от 16.12.2022 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-14157/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина