Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2023 г. N 09АП-36974/23 по делу N А40-296932/2022

г. Москва

11 июля 2023 г.

Дело N А40-296932/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	Помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-296932/22

по исковому заявлению ПАО "Транснефть" (ИНН: 7706061801)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Мони" (ИНН 1831125956); 2) ООО "Транснефть надзор" (ИНН

7715965306), 3) АО "Сбербанк-АСТ" (7707308480)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Курилов С.А. по доверенности от 25.11.2022;
от заинтересованного лица:	Зарипова Л.М по доверенности 15.05.2023;
от третьего лица:	1. не явился, извещен; 2.Болдырь Н.И. по доверенности 25.11.2022, 3.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 30.11.2022 по делу N 077/07/00-17120/2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица ООО "Транснефть надзор" поддержал решение суда первой инстанции, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц - ООО "Мони", АО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.10.2022 на электронной площадке https://utp.sberbank-ast.ru размещено извещение об осуществлении редукциона по лоту N 0001-207-К-Y03-00470-2023 "02-ТНН/услуга/01.2023 Оказание транспортных услуг для нужд Обособленного подразделения "Казанское управление строительного контроля". Организатором закупки являлось ПАО "Транснефть". Заказчик закупки - ООО "Транснефть Надзор". Итоги закупки подведены 09.11.2022.

ООО "Мони" - участник N 3, полагая, что отклонение его заявки от участия в закупке было необоснованным, обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия организатора закупки.

Решением Московского УФАС России от 30.11.2022 по делу N 077/07/00-17120/2022 жалоба ООО "Мони" признана обоснованной, в действиях ПАО "Транснефть" установлено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившееся в неправомерном установлении в закупочной документации допускного требования к участникам закупки об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в одностороннем порядке по инициативе ПАО "Транснефть" или ОСТ в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору и/ или расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в судебном порядке в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору, несоответствие которому стало основанием для отклонения заявки ООО "Мони" от участия в закупке.

Одновременно Московским УФАС России выдано обязательное для исполнения предписание от 30.11.2022 по делу N 077/07/00-17120/2022, в соответствии с которым на ПАО "Транснефть" возложены обязанности:

- отменить итоговый протокол закупки от 09.11.2022 N 0001-207-К-Y03-00470- 2023/И;

* определить новую дату рассмотрения заявок и подведения итогов, а также разместить информацию об указанных изменениях в источниках, предусмотренных законодательством;

* провести пересмотр заявок на участие в закупке без учета п. 9.8 закупочной документации (Инструкции для участника закупки) с учетом решения Комиссии от 30.11.2022 по делу N 077/07/00-17120/2022;

- продолжить осуществление закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ, Закона о закупках, Положения о закупках и закупочной документации.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Московского УФАС России заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемые решение и предписание незаконны и нарушают права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в нарушение положений ч. 13 ст. 3 Закона N 223-ФЗ антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, не проверив доводы ООО "МОНИ" о необоснованном отклонении его заявки, а исследовав на предмет законности положения закупочной документации, которые третье лицо не обжаловало.

Судом первой инстанции правильно установлено, что поданная ООО "МОНИ" в Московское УФАС России жалоба на действия конкурсной комиссии по отклонению заявок заявителя от участия в закупках была мотивирована доводами о необоснованности выводов конкурсной комиссии о наличии у ООО "МОНИ" договоров, расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в одностороннем порядке по инициативе ПАО "Транснефть" или ОСТ и/или расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в судебном порядке в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору (допускное требование п. 9.8 Инструкции для участников закупки).

Само допускное требование ООО "МОНИ" не оспаривало (соответствующий довод третье лицо в своей жалобе не заявляло).

Данный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), согласно которой антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что, оценив на предмет обоснованности само допускное требование (п. 9.8 Инструкции для участников закупки), антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы третьего лица, что является самостоятельным основанием для признания решений недействительными.

Законным и обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган оценил требования закупочной документации в связи с жалобой третьего лица, поданной по истечению срока подачи заявок, что не соответствует положениям частей 10,11 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

В случае несогласия ООО "МОНИ" с положениями закупочной документации, оно было вправе обжаловать эти положения в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) только до истечения срока подачи заявок на участие в торгах.

Судом первой инстанции установлено, что из представленного в материалы дела извещения об осуществлении закупки срок подачи заявок на участие в закупке истек 17.10.2022.

ООО "МОНИ" до окончания срока подачи заявок не выражало несогласия с условиями проведения закупки, конклюдентно согласилось на все условия закупочной документации в момент подачи заявки на участие в закупке. Кроме этого, ООО "МОНИ" в составе заявки представлена форма 1, в которой прямо указано, что участник сообщает о согласии участвовать в закупке на условиях и в сроки, установленных в закупочной документации.

В жалобе в антимонопольный орган, поданной ООО "МОНИ" после отклонения его заявки от участия в закупке, состоявшегося 09.11.2022, не содержалось доводов о том, что закупка проводилась на иных условиях, нежели те, что были установлены в закупочной документации.

Согласно Письму ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19 "О принятии антимонопольным органом в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции жалобы к рассмотрению, поданной лицом, не являющимся участником закупки" жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, не подлежат рассмотрению доводы относительно замечаний на положения документации в силу ч. 11 ст. 3 Закона N223-ФЗ, заявленные после указанного срока.

Как разъяснено в п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18 "О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" жалоба, поданная с пропуском срока, вытекающего из ч. 10, ч. 11 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, не подлежит возвращению согласно ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, но подлежит оставлению без рассмотрения.

Позиция Заявителя и вывод суда первой инстанции относительно недопустимости рассмотрения жалоб на положения закупочной документации, поданных после истечения сроков подачи заявок, подтверждается многочисленной и актуальной судебной практикой.

Таким образом, даже в случае несогласия ООО "МОНИ" с требованиями закупочной документации, возможность подачи им жалобы на указанные требования была утрачена.

Довод антимонопольного органа о том, что факт неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу, противоречит собранным доказательствам по делу и принципам Закона о закупках.

Требование закупочной документации о подтверждении участником закупки своей деловой репутации (отсутствие у участника закупки договоров, расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в одностороннем порядке по инициативе ПАО "Транснефть" или ОСТ и/или расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в судебном порядке в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору) соответствует нормальной деловой практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795 по делу N А65-27607/2014).

Суд первой инстанции установил, что основанием отклонения заявки ООО "МОНИ" послужил установленный конкурсной комиссией факт расторжения в 2022 году ООО "Транснефть Надзор" в одностороннем порядке договора от 19.03.2022 N ТНН-73-20/05-04, заключенного с ООО "МОНИ".

При этом административным органом не было доказано, что ООО "Транснефть Надзор" безосновательно расторгло договор от 19.03.2022 N ТНН-73-20/05-04 с ООО "МОНИ" в целях последующего отклонения его заявки от участия в закупке.

Как разъяснено в п. 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022) целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221 по делу N А40-312524/2019).

Требование п. 9.8 Инструкции соответствует п. 6.5.2, 10 (2).3.2 Положения о закупке, согласно которому конкурсная комиссия уполномочена отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае, в том числе, наличия у участника закупки договоров, расторгнутых (в течение 2хлетдо даты подведения итогов) в одностороннем порядке по инициативе ПАО "Транснефть" или ОСТ, в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору, и/ или расторгнутых (в течение 2х лет до даты подведения итогов) в судебном порядке, в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору.

Отсутствие у претендента перед ПАО "Транснефть" либо ОСТ расторгнутых договоров позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке.

Правомерность установления указанного допускного требования подтверждается и правовой позицией антимонопольного органа, изложенной в п. 8 письма ФАС России "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 24.12.2012 N ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317, разъясняющими, что заказчик самостоятельно обязан прописать в Положении о закупке порядок проведения закупки и требования к участникам.

Принцип равноправия, установленный п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленное в пункте 9.8 Инструкции, являющейся неотъемлемой частью документации о закупке, требование соответствует п. 6.5.2, 10 (2).3.2 Положения о закупке и в равной мере применяется ко всем участникам закупки.

Антимонопольным органом доказано, а судом первой инстанции не установлено, что оспариваемое условие включено в закупочную документацию для последующего отклонения заявок ООО "МОНИ" от участия в закупке и обеспечения победы конкретного хозяйствующего субъекта, либо что данное требование по-разному применялось к разным участникам закупки.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что Московское УФАС России фактически выразило мнение об избыточности требования закупочной документации о подтверждении участником закупки своей деловой репутации, при том, что дискриминационный характер требования и его направленность на ограничение конкуренции антимонопольным органом установлены не были, является законным и обоснованным.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Указанная антимонопольным органом судебная практика является нерелевантной, содержит иные фактические обстоятельства по сравнению с настоящим делом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-296932/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова