Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2023 г. N 05АП-3249/23 по делу N А51-16752/2022

г. Владивосток

12 июля 2023 г.

Дело N А51-16752/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Владторгсервис",

апелляционное производство N 05АП-3249/2023

на решение от 10.05.2023

судьи А.А.Фокиной

по делу N А51-16752/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Владторгсервис" (ИНН 2540028251, ОГРН 1022502281295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным предупреждения от 05.09.2022 "О прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства",

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гудвин",

при участии:

от ООО "Владторгсервис" - Радин К.В., по доверенности от 12.09.2022, сроком действия на 5 лет, служебное удостоверение адвоката N 25/1870; Лихачева Е.И. (коммерческий директор), на основании приказа о приеме на работу от 24.10.2022, по доверенности от 12.09.2022, сроком действия на 5 лет, паспорт,

от ООО "Гудвин" - Савон М.Е., по доверенности от 14.04.2023, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 15178),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Владторгсервис" (далее - заявитель, общество, ООО "Владторгсервис") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 05.09.2022 "О прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства".

Определением арбитражного суда от 24.11.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "Гудвин" (далее - третье лицо, ООО "Гудвин").

Решением суда от 10.05.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Владторгсервис" обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 10.05.2023, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на незаконность оспариваемого предупреждения ввиду отсутствия оснований для квалификаций действий общества по установке сплошного забора вдоль входа в павильон ООО "Гудвин" как иные формы недобросовестной конкуренции согласно статьи 14.8 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ). Обращает внимание суда на отсутствие со стороны ООО "Гудвин" ведения реальной хозяйственной деятельности.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

ООО "Гудвин" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании его представителем, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ООО "Гудвин" является арендатором земельного участка с кадастровым номером 25:28:040008:5272. Согласно условиям договора аренды земельного участка N 28-Ю23749 от 29.04.2019, заключенного сроком по 10.12.2085, земельный участок с разрешенным использованием "Объекты розничной торговли" предоставлен с целью реализации инвестиционного проекта "Организация сети торговых павильонов и стоянки автомобильного транспорта на территории города Владивостока". Земельный участок используется по назначению для целей торговли, для чего на участке был размещен торговый павильон.

Земельный участок ООО "Гудвин" граничит с земельным участком с кадастровым номером 25:28:040008:31, принадлежащим на праве собственности ООО "Владторгсервис" и фактически используемым для эксплуатации трансформаторной подстанции, а также для свободного прохода граждан к крытому рынку, также принадлежащему ООО "Владторгсервис" и расположенному на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040008:94.

20.05.2022 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение ООО "Гудвин" на действия ООО "Владторгсервис", содержащие сведения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, выраженных в установке участка забора непосредственно перед торговым павильоном ООО "Гудвин", что не может считаться добросовестными, добропорядочными, разумными и справедливыми действиями, поскольку эти действия причиняют последнему убытки. Затрудняя доступ к торговому объекту, ООО "Гудвин" лишен права ведения торгово-хозяйственной деятельности, при этом ООО "Гудвин" продолжает нести затраты на оплату арендной платы за эксплуатацию земельного участка, на котором размещен торговый объект.

05.09.2022 по факту рассмотрения указанного обращения и выявления в действиях ООО "Владторгсервис" признаков нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ УФАС по Приморскому краю на основании статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ выдало в адрес ООО "Владторгсервис" предупреждение о необходимости прекращения данных действий в течение 10 дней с момента получения предупреждения путем демонтажа забора перед торговым объектом ООО "Гудвин". Согласно предупреждению о выполнении указанных в нем требований необходимо сообщить в Управление в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Не согласившись с выданным предупреждением ООО "Владторгсервис", посчитав его нарушающим права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд указал на наличие у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения предупреждения, посчитал, что оно отвечает требованиям статьи 39.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Законом N 35-ФЗ установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

УФАС России по Приморскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: 1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; 2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; 3) предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; 4) осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами (статья 22 Закона N 135-ФЗ).

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Учитывая, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными ст. ст. 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, явились сведения, указанные в жалобе ООО "Гудвин" о том, что ООО "Владторгсервис" установило забор на части своей территории таким образом, что стал неудобным и затруднительным проход граждан в торговый павильон ООО "Гудвин".

Из представленных сторонами в материалы дела документов судом первой инстанции верно установлено, что забор представляет собой сплошное ограждение из металлических профилированных листов, и огораживает трансформаторную подстанцию, находящуюся на земельном участке ООО "Владторгсервис", и далее продлевается по границе с земельным участком ООО "Гудвин" вдоль его павильона со стороны входа в павильон, функционально ограничивая доступ в павильон ООО "Гудвин". Указанные действия содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ, являются формой проявления ООО "Владторгсервис" недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам. В связи с чем суд первой инстанции обосновано поддержал вывод антимонопольного органа о том, что совершенные ООО "Владторгсервис" действия по установке сплошного ограждения вдоль входа в торговый павильон ООО "Гудвин" могут быть квалифицированы как иные формы недобросовестной конкуренции (статья 14.8 Закона N 135-ФЗ) наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 Закона N 135-ФЗ.

Размещение забора на территории ООО "Владторгсервис", который препятствует использованию земельного участка и павильона ООО "Гудвин", нарушает права последнего как арендатора земельного участка с кадастровым номером 25:28:040008:5272 и собственника павильона, а также как субъекта предпринимательской деятельности.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16, согласно пункту 1.3 которого основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 указанного Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, с изменениями внесенными приказами ФАС России от 21.03.2013 N 176/13, от 12.03.2013 N 142/13.

По смыслу изложенного, предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на прекращение действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Как указывалось выше, предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которому статья 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае, выдача предупреждения направлена на пресечение продолжения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства в совокупности с действующим правовым регулированием, антимонопольный орган обоснованно на момент выдачи оспариваемого предупреждения усмотрел со стороны заявителя возможное нарушение антимонопольного законодательства.

Поскольку в действиях заявителя усматривались признаки нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию, установленную положениями статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, то антимонопольный орган в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции правомерно вынес в адрес ООО "Владторгсервис" оспариваемое предупреждение.

Анализ оспариваемого предупреждения от 05.09.2022 свидетельствует о наличии в нем всех указанных в пункте 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ элементов. Так, в данном предупреждении указано на наличие в действиях ООО "Владторгсервис" признаков нарушения, приведено нормативное обоснование, а также антимонопольным органом предложено совершить действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апеллянта об отсутствии оценки судом первой инстанции финансовой и хозяйственной деятельности ООО "Гудвин" ввиду предоставления в налоговый орган отчетности в нулевыми показателями не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данный довод был отклонен судом как не имеющий правового значения для рассматриваемого дела. Кроме того, оценка финансовой деятельности ООО "Гудвин" не является предметом рассматриваемых требований и с ними не связана.

Довод о том, что ООО "Гудвин" не лишено возможности организовать доступ в павильон через смежный земельный участок общего пользования и устроить вход в павильон с другой стороны, а также не обращалось с требованием об установлении сервитута для доступа к павильону через земельный участок, принадлежащий заявителю, также несостоятелен исходя из характера предупреждения и требований к его содержанию.

Коллегия также отмечает, что предупреждение это акт, предшествующий вынесению решения соответствующего уполномоченного органа и неисполнение предупреждения не влечет для заявителя негативных последствий в виде наступления какого-либо вида ответственности (административной, уголовной, гражданской). Единственным последствием неисполнения заявителем оспариваемого предупреждения является возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства (части 7 и 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

С учетом изложенного выше, решение Арбитражного суда Приморского края следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, по правилам статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится судом апелляционной инстанции на заявителя жалобы.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей.

При этом, поскольку платежным поручением от 26.05.2023 N 113 ООО "Владторгсервис" при подаче апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату плательщику из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.05.2023 по делу N А51-16752/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Владторгсервис" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 26.05.2023 N 113 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович