Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2023 г. N 07АП-4722/23 по делу N А27-17333/2022

город Томск

13 июля 2023 г.

Дело N А27-17333/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый В. Н. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (N 07АП-4722/2023), Акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс" (N 07АП-4722/2023(2)) на решение от 28 апреля 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17333/2022 (судья Кормилина Ю. Ю.) по заявлению Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью "Барзасское товарищество", Кемеровская область - Кузбасс, Березовский город (ОГРН 1024200648207, ИНН 4203000074) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05/3893 от 07.06.2022, третье лицо: Акционерное общество "Угольная компания "Северный Кузбасс", Кемеровская область - Кузбасс, Березовский город (ОГРН 1094250000327, ИНН 4250005979),

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: Думлер А. А. по дов. от 25.01.2021, диплом; Царегородцева Т. А. по дов. от 20.12.2022, диплом,

От заинтересованного лица: Чернышова К. Д. по дов. от 29.12.2022, диплом; Наумова В. В. по дов. от 10.01.2023,

От третьего лица: Поморцева О. В. по дов. от 02.11.2022, диплом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Барзасское товарищество" (далее - ООО СП "Барзасское товарищество", товарищество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) об оспаривании решения об отказе в возбуждении в отношении Акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс" (далее - АО "УК "Северный Кузбасс") дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N 05/3893) и обязании Кемеровского УФАС России повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечено АО "УК "Северный Кузбасс".

Решением от 28.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены, суд признал недействительным решение Кемеровского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N 05/3893), обязал Кемеровское УФАС России повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

Не согласившись с решением суда, Кемеровское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО СП "Барзасское товарищество".

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд необоснованно принял заявление к производству и восстановил пропущенный срок на обжалование; заявление ООО "СП "Барзасское товарищество" не содержит сведений о правах и законных интересах, которые, по мнению заявителя, будут восстановлены; считает, что в данном случае пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) не применим, следовательно, признаки нарушения указанной нормы в действиях АО "УК "Северный Кузбасс" отсутствуют; понуждение АО "УК "Северный Кузбасс" к согласованию в перевозке объемов больше, чем предусмотрено выполненными техническими условиями N 318/04 от 03.08.2004, с учетом соглашения от 25.09.2006 и заключенного договора N СК-98/13, выходит за пределы полномочий антимонопольного органа; считает, что заявление ООО СП "Барзасское товарищество" рассмотрено полно и всесторонне, а решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

Также с апелляционной жалобой обратилось АО "УК "Северный Кузбасс", в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции, в отсутствии уважительных причин, необоснованно восстановил пропущенный срок для обжалования решения; указывает, что материалами дела подтверждается, что недогруз связан с не предоставлением груза СП ООО "Барзасское товарищество" по согласованным заявкам; согласно приложенной в материалы дела переписки, АО "УК "Северный Кузбасс" неоднократно, на протяжении с сентября по декабрь 2020 года сообщало ООО СП "Барзасское товарищество", что не имеет возможности согласовать объем грузооборота, превышающий в 3 раза выполненные технические условия, в связи с изношенностью парка локомотивов, необходимостью ремонта 28 459,5 метров путей, в связи с исключением РЭК Кемеровской области затрат по инвестиционным программам на приобретение локомотивов и на производство капитального и среднего ремонта путей из тарифов (письма N 1-2/399 от 11.09.2020, N 1-5/1371 от 25.25.2020 г. и т.д.); понуждение совершить определенные действия, а именно обязать согласовать объемы перевозок в три раза выше объемов, которые обеспечены выполненными техническими условиями, без учета фактического состояния железно-дорожных путей и инфраструктуры, повлечет за собой необходимость любым способом исполнить весь согласованный объем, т.е. в нарушение правил эксплуатации и техники безопасности, что может нанести существенный вред охраняемым интересам неопределенного круга лиц.

В отзыве на апелляционные жалобы заявитель, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В материалы дела от третьего лица поступили возражения на отзыв заявителя.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отзыве, возражении на отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно материалам дела, 12.10.2020, 03.11.2020, 03.12.2020, 17.12.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили заявления ООО СП "Барзасское товарищество" о наличии в действиях АО "УК "Северный Кузбасс" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Заявления, поступившие 12.10.2020, 03.11.2020, 17.12.2020 основаны на неправомерном сокращении АО "УК "Северный Кузбасс" в октябре, ноябре и декабре 2020 года объемов перевозки грузов, согласованных ранее с третьим лицом.

Заявление, поступившее 03.12.2020 касалось несогласования со стороны АО "УК "Северный Кузбасс" объемов грузов, подлежащих перевозке в 2021 году.

16.12.2020 приказом Кемеровского УФАС России N 250 возбуждено дело N 042/01/10-2050/2020 по признакам нарушения АО "УК "Северный Кузбасс" пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО СП "Барзасское товарищество" путем экономически или технологически не обоснованного сокращения объема перевозок грузов ООО СП "Барзасское товарищество".

Определением от 15.02.2021 рассмотрение дела N 042/01/10-2050/2020 было приостановлено до вступления в законную силу решений суда по делам N А27-26287/2020, NА27-451/2021. Определением от 20.09.2021 рассмотрение дела N042/01/10-2050/2020 возобновлено.

30.12.2021 Кемеровским УФАС Росси вынесено решение по делу N 042/01/10- 2050/2020 о признании АО "УК "Северный Кузбасс" нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части отказа ООО СП "Барзасское товарищество" в перевозке в октябре - декабре 2020 году грузов, в ранее согласованном объеме. Указанное решение обжаловано АО "УК "Северный Кузбасс" в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением суда от 01.07.2022 по делу N А27-5506/2022 решение Кемеровского УФАС России от 30.12.2021 по делу N 042/01/10-2050/2020 признано законным и обоснованным, в удовлетворении заявления отказано.

В свою очередь ООО СП "Барзасское товарищество" обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу об отмене решения Кемеровского УФАС России от 30.12.2021 по делу N 042/01/10-2050/2020 в части нерассмотрения жалобы, поданной 03.12.2020 (входящий N 5491).

Решением Федеральной антимонопольной службы от 05.03.2022 N СП/24408/22 жалоба товарищества оставлена без удовлетворения. В мотивировочной части Апелляционной коллегией Федеральной антимонопольной службы указано, что обстоятельства дела, изложенные ООО СП "Барзасское товарищество" относительно отказа АО "Северный Кузбасс" в согласовании заявленного объема перевозки на 2021 год, не являлись предметом рассмотрения, Кемеровскому УФАС России надлежит рассмотреть заявления товарищества от 03.12.2020 и от 17.12.2020 на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения в части действий АО "Северный Кузбасс" по несогласованию объемов перевозки в размере 2500000 тонн на 2021 год и принять по ним решение в соответствие со статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

На основании решения Апелляционной коллегии ФАС России от 05.03.2022, Кемеровским УФАС России принято решение от 02.06.2022 N 05/3893, в котором указано, что заявление от 17.12.2020 касалось необоснованного сокращения в декабре 2020 году объемов перевозки грузов, согласованных ранее и выводы относительно наличия в действиях АО "УК "Северный Кузбасс" нарушений пункта 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ по данному заявлению содержатся в решении по делу N 042/01/10-2050/2020.

По результатам рассмотрения жалобы ООО СП "Барзасское товарищество" от 03.12.2020 выразившихся в несогласовании объемов перевод грузов в размере 2 500 000 тонн на 2021 год, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях АО "УК "Северный Кузбасс" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "УК "Северный Кузбасс".

Полагая указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и охраняемые законом интересы, товарищество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и обязании Кемеровского УФАС России повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии решения антимонопольного органа требованиям Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав неопределенного круга потребителей.

Пунктом 5 данной статьи запрещены экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а пунктом 9 запрещено создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и прекращаются в условиях естественной монополии (отсутствия конкуренции).

Услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, включены в Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством (подпункт "а" пункта 4), утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643.

АО "Угольная компания "Северный Кузбасс" имеет статус доминанта на рынке услуг по подаче и уборке вагонов в границах принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования с долей, составляющей 100%.

Железнодорожные пути необщего пользования ООО СП "Барзасское товарищество" примыкают к ж.д. путям необщего пользования АО "УК "Северный Кузбасс", имеющим выход на пути общего пользования ОАО "РЖД".

Характерной особенностью услуг, предоставляемых на путях необщего пользования, является то, что услуги жестко привязаны к железнодорожным путям необщего пользования, имеющим выход на пути общего пользования.

Между ООО СП "Барзасское товарищество" (Предприятие) и АО "УК "Северный Кузбасс" (Транспорт) 11.03.2013 заключен договор N СК-98/13 (далее - Договор), по условиям которого Транспорт осуществляет Предприятию услуги по подаче и уборке вагонов на (со) ст. Бирюлинская ЗСЖД при перевозке грузов для Предприятия в пределах железнодорожных путей необщего пользования Транспорта и Предприятия и иных, связанных с таким облуживанием, взаимоотношений.

Согласно пункту 2.1 договора Транспорт обязуется осуществлять прием груженых и порожних вагонов в коммерческом отношении, переданных Перевозчиком для Предприятия (грузоотправителя, грузополучателя) на выставочных путях ст. Бирюлинская ЗСЖД; производить подачу и уборку вагонов, переданных ст. Бирюлинская ЗСЖД, на (с) места погрузки, выгрузки Предприятия; выполнять дополнительную маневровую работу по заявке Предприятия; осуществлять расчеты с Перевозчиком по оплате за пользование вагонами и иным платежам, связанные с пользованием вагонами; оказывать по согласованию сторон другие дополнительные услуги, связанные с транспортно-экспедиционными операциями.

Согласно пункту 3.3 договора Предприятие в сроки, предусмотренные Правилами приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, представляет Транспорту в письменном виде заявку на перевозку грузов, установленной формы, для ее согласования.

В соответствии с пунктом 4.10 договора Предприятие за два месяца до наступления последующего планируемого года, предоставляет Транспорту для согласования протокол согласования объемов перевозок всех видов грузов Предприятия (в тоннах) на планируемый год в целом и по кварталам, необходимый для последующего предоставления в департамент цен и тарифов Кемеровской области для декларирования тарифов.

Ранее, 03.09.2004 ООО СП "Барзасское товарищество" обратилось за выдачей технических условий на строительство железнодорожного тупика для погрузочного комплекса по переработке и отгрузке угля, добываемого на разрезе ООО СП "Барзасское товарищество", планируемый объем отгрузки 500 000 тонн со станции Барзасская.

Письмом исх. 318/04 от 03.08.2004 ОАО "Северокузбасское ПТУ" согласовало строительство железнодорожного пути на станцию "Бирюлинская" при выполнении выданных технических условий.

05.12.2006 актом выполнения технических условий, было установлено, что технические условия, выданные ОАО "Северокузбасское ПТУ", выполнены.

Соглашением от 25.09.2006 о внесении изменений в технические условия исх. N 318/04 в технические условия внесены изменения в части отгрузки угля ООО СП "Барзасское товарищество" в объеме до 800 000 тонн в год.

АО "Северный Кузбасс" были выданы товариществу технические условия от 26.12.2016 N 2-01/537, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год. Данные технические условия включали в себя: запрос у РЖД дополнительных технических условий на увеличение отгрузки и завоз привозного сырья; развитие инфраструктуры, принадлежащей погрузочно-транспортному управлению компании 10 (реконструкция станции Бирюлинская); развитие инфраструктуры, принадлежащей товариществу (реконструкция станции Барзасская).

В последующем АО "Северный Кузбасс" выдало товариществу технические условия от 21.11.2018 N 2-5/445, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 3 000 000 тонн в год; технические условия от 21.01.2019, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год. Данные технические условия включали в себя: выполнение технических условий 2016 года; запрос у РЖД дополнительных технических условий на увеличение отгрузки и завоз привозного сырья; реконструкцию станция Бирюлинская.

В части развития инфраструктуры компании технические условия 2016, 2018 и 2019 годов не исполнены.

Ежегодно между сторонами в письменной форме согласовываются протоколы объемов услуг на соответствующий календарный год.

На 2018 год был согласован объем перевозок в количестве 1 754 800 тонн, фактически оказано услуг по перевозке грузов в объеме 1 293 287,10 тонн.

На 2019 год согласовано 800 000 тонн, перевезено 1 714 062,17 тонн.

На 2020 год согласован объем 2 081 900 тонн.

Постановлением РЭК Кузбасса от 09.04.2020 N 40 установлены и введены в действие с 16.04.2020 предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО "УК "Северный Кузбасс".

Несмотря на согласованные объемы и установление предельных максимальных тарифов на транспортные услуги, письмом от 27.04.2020 N 1-2/182 АО "УК "Северный Кузбасс" поставило возможность выполнения услуг, в согласованных на 2020 год объемах, в зависимость от степени участия ООО СП "Барзасское" в инвестиционной программе по приобретению 2-х локомотивов (1-ТЭМ18ДМ в 2020 г., 1-ТЭМ7А в 2021 г.) для нужд Транспорта на безвозмездной основе.

Согласно протоколу завоза/отправления грузов ООО СП "Барзасское товарищество" в октябре 2020 г. согласован объем перевозок 186 100 тонн, в ноябре 2020 г. - 196 400 тонн, в декабре 2020 г. - 191 700 тонн.

Фактически в октябре 2020 г. подано заявок на перевозку грузов по форме ГУ-12 в объеме 183 300 тонн, фактически перевезено 69 842,95 тонн, иными организациями перевезено 98 357,95 тонн.

В ноябре 2020 г. подано заявок на 197 900 тонн, перевезено - 68 624,40 тонн, иными организациями - 123 654,25 тонн.

В декабре 2020 г. подано заявок на 189 700 тонн, перевезено - 64 263 тонны, иными организациями - 125 276 тонн.

Судом установлено, что указанные обстоятельства подтверждены материалами дела и установлены вступившими в законную силу судебными актами по делам N А27-26287/2020, N А27- 5506/2022.

Вступившим в законную силу решением суда от 04.06.2021 по делу N А27-26287/2020 с АО "УК "Северный Кузбасс" в пользу ООО СП "Барзасское товарищество" взыскано 94 382 536,50 рублей убытков в связи с нарушением договорных условий, выразившихся в одностороннем ограничении объема вывозимого угля в отсутствие на то обстоятельств непреодолимой силы и неординарного изменения условий перевозки.

При рассмотрении спора по делу N А27-5506/2022 суд пришел к выводу о необоснованном сокращении АО "УК "Северный Кузбасс" в октябре - декабре 2020 года ранее согласованного сторонами объема перевозок грузов ООО СП "Барзасское товарищество".

Действия АО "УК "Северный Кузбасс", а именно: экономически или технологически не обоснованное сокращение в октябре - декабре 2020 года, ранее согласованного объема перевозок грузов ООО СП "Барзасское товарищество2 и, как следствие, перевозка ООО СП "Барзасское товарищество" груза сторонними организациями, ущемляет интересы ООО СП "Барзасское товарищество", так как товарищество несет дополнительные затраты (материальный ущерб составил 94 382 536,50 руб.), содержат нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно материалам дела, 21.01.2019 между ООО СП "Барзасское товарищество" и АО "УК "Северный Кузбасс" был подписан договор N СК-8/2019, по условиям которого последнее обязалось выполнить работы/оказать услуги по осуществлению технологического присоединения железнодорожных путей необщего пользования товарищества, в том числе по обеспечению готовности инфраструктуры АО "УК "Северный Кузбасс" (включая проектирование, строительство, реконструкцию), отвечать следующим требованиям: отгрузка угольного концентрата в объеме до 2000 тыс. тонн в год; завод привозного сырья до 500 тыс. тонн в год, а товарищество обязалось оплатить оказанные услуги и принять их результат.

Технологическое присоединение необходимо для увеличения перерабатывающей способности подъездных путей товарищества, примыкающих к подъездным путям АО "УК "Северный Кузбасс", имеющих выход на пути общего пользования ОАО "РЖД". Условия договора сторонами не реализованы.

В течение 2020 года между сторонами велась переписка относительно порядка и объема участия товарищества в развитии инфраструктуры погрузочно-транспортного управления компании (станции Бирюлинская), в рамках которой, в частности, товариществом заявлялось о необходимости увеличения в перспективе объема перевозок до 3500 тонн в год (письма от 29.11.2019 N 902933, от 17.08.2020 N 1018135).

АО "УК "Северный Кузбасс" в адрес товарищества направлялись технические условия от 19.08.2020 N 1-2/359 (о развитии инфраструктуры станции Бирюлинская).

Указанными техническими условиями от 19.08.2020 N 1-2/359 предусматривалось поэтапное выполнение работ:

I этап "Отгрузка угольного концентрата в объеме до 1500 тыс. тонн и завоз привозного угля до 200 тыс. тонн в год": 1) Приобретение тепловоза ТЭМ18ДМ- 1 ед. для ПТУ; 2) Разработка и внедрение компьютерной программы по учету вагонов ООО СП "Барзасское товарищество" и ПТУ.

II этап "Отгрузка угольного концентрата в объеме до 2100 тыс. тонн и завоз привозного угля до 500 тыс. тонн в год": 1) Приобретение тепловоза ТЭМ7А - 1 ед. для ПТУ; 2) Выполнение проекта развития инфраструктуры ПТУ.

III этап "Отгрузка угольного концентрата в объеме до 3000 тыс. тонн и завоз привозного угля до 500 тыс. тонн в год": 1) Реконструкция станции Бирюлинская ПТУ в соответствии с проектом.

В свою очередь ООО СП "Барзасское товарищество" предложило рассмотреть схему стоимость услуг по договору технологического присоединения, в рамках исполнения ПТУ АО "Северный Кузбасс" на свое усмотрение приобретения основных средств и развития инфраструктуры, позволяющей обеспечить прием и перевозку предъявляемых товариществом грузов:

- октябрь - декабрь 2020 г. - 10 000 000 руб. - до 250 000 тонн;

- январь 2021 г. - декабрь 2021 г. - 60 000 000 руб. - до 2 500 000 тонн в год; 13

- январь 2022 г. - декабрь 2022 г. - 130 000 000 руб. - до 3 000 000 тонн в год;

- январь 2023 г. - декабрь 2025 г. - 150 000 000 руб. - до 3 500 000 тонн в год.

Письмами от 29.09.2020 N 2-5/431, от 09.10.2020 N 1-2/446 АО "УК "Северный Кузбасс" настаивало на увеличении первых по времени платежей при сохранении общего объема финансирования - 350 000 000 руб. и заявленного объема перевозок.

Соглашение сторонами не достигнуто

В письме от 07.10.2020 N 1-2/441 АО "УК "Северный Кузбасс" сообщило товариществу, что в связи с недостижением по его вине договоренности по порядку реализации новых технических условий компания вынуждена руководствоваться объемами начальных технических условий, предусматривающих погрузку угля в объеме 800 000 тонн в год.

Как уже было указано, при согласованном объеме перевозок на 2020 год - 2 081 900 тонн, в ноябре 2020 года при поданных товариществом заявках на 197 900 тонн перевезено - 68 624,40 тонн, в декабре 2020 года при поданных заявках на 189 700 тонн, перевезено - 64 263 тонны.

В сентябре 2020 года ООО СП "Барзасское товарищество" заявило объем грузооборота размере 2 500 000 тонн на 2021 год, в том числе 210 000 тонн в месяц в периоды январь - август, октябрь 2021 года, 205 000 тонн в месяц в периоды сентябрь, ноябрь, декабрь 2021 года. (протокол согласования грузооборота на 2021 год).

Письмом от 05.11.2020 N 1-2/484 АО "УК "Северный Кузбасс" отказало ООО СП "Барзасское товарищество" в согласовании заявленного объема перевозок на 2021 год - 2 500 000 тонн, заявленного, согласовав 800 000 тонн. Аргументировав отказ, что на текущее время выполнены только технические условия N 318/04 от 03.08.2004 (с дополнительным соглашением от 25.09.2006) с объемом погрузки 800 000 тонн в год.

03.12.2021 ООО СП "Барзасское товарищество" обратилось с жалобой в антимонопольный орган на нарушение АО "УК "Северный Кузбасс" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отказывая в возбуждении дела в отношении АО "Угольная компания "Северный Кузбасс" о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган указал, что выданные АО "УК "Северный Кузбасс" товариществу Технические условия N 1- 87-01/53 от 29.03.2010, N 2-01/537 от 26.12.2016 и N 2-5/445 от 21.11.2018, предусматривающие реконструкцию (модернизацию) станции Бирюлинская ПТУ, заявителем не исполнены.

В связи с неудовлетворительным состояния инфраструктуры ПТУ, которое может привести к чрезвычайным и аварийным последствиям, АО "УК "Северный Кузбасс" правомерно согласовало к перевозке на 2021 год объемы грузов в размере 800 000 тонн, соответствующие техническим условиям N 318/04.

Также антимонопольным органом указано на недопустимость разрешения им гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов.

Признавая указанные выводы антимонопольного органа необоснованными, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Действующее законодательство не регулирует отношения между владельцем пути необщего пользования и заказчиком по вопросу выдачи технических условий и их выполнения.

Содержание путей необщего пользование и их развитие - это прямая обязанность собственника, владельца пути необщего пользования, в данном случае АО "УК "Северный Кузбасс".

Согласно статье 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность. Конструкция и состояние сооружений и устройств, расположенных на железнодорожных путях необщего пользования, должны соответствовать строительным нормам и правилам и обеспечивать пропуск вагонов с допустимой на железнодорожных путях общего пользования нормой технической нагрузки, а также пропуск локомотивов, предназначенных для обслуживания железнодорожных путей необщего пользования.

Владелец железнодорожных путей необщего пользования обеспечивает за свой счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных Министерством путей сообщения Российской Федерации 26.05.2000 N ЦРБ-756, сооружения и устройства железных дорог должны содержаться в исправном состоянии и соответствовать утвержденной проектной документации и техническим условиям. Нормы содержания основных сооружений и устройств, Технические указания по техническому обслуживанию, ремонту и содержанию сооружений и устройств устанавливаются и утверждаются данным министерством.

Пунктом 3.1 Правил установлено, что все элементы железнодорожного пути по прочности, устойчивости и состоянию должны обеспечивать безопасное движение поездов со скоростями, установленными на данном участке.

Таким образом, АО "УК "Северный Кузбасс" обязано поддерживать принадлежащие ему железнодорожные пути в надлежащем техническом состоянии в соответствии с нормативами, правилами технической эксплуатации и техники безопасности.

В материалах дела отсутствуют доказательства технической или технологической невозможности АО "УК "Северный Кузбасс" оказания услуг в 2021 года в размере перевозки грузов, превышающем 800000 тонн. Кроме того, не представлено доказательств невозможности проведения ремонтных работ на железнодорожном пути необщего пользования с установлением технологических окон в графике движения поездов по этому пути.

Оплата услуг АО "УК "Северный Кузбасс" согласно утвержденному тарифу подразумевает безусловные обязательства владельца путей по расходованию части вырученных от оказания услуг денежных средств на содержание своих путей, локомотивов и другого имущества.

Перечисленные затраты являются обязательной составляющей текущей хозяйственной деятельности заявителя, его прямой обязанностью и соответственно не могут быть переложены на ООО СП "Барзасское товарищество" на основании односторонне навязанных технических условий.

Суд правомерно отклонил доводы третьего лица о невозможности осуществления перевозки в отсутствие локомотивов, поскольку, как было указано, в 2019 - 2020 гг. до возникновения разногласий сторон относительно объема участия товарищества в развитии инфраструктуры ПТУ, АО "УК "Северный Кузбасс" согласовывало и перевозило объемы, превышающие 800 000 тонн. Доказательства того, что с 4 квартала 2020 года имели место существенные обстоятельства, свидетельствующие о необходимости снижения объемов перевозки до 800 000 тонн (в том числе списание локомотивов, вывод из строя оборудования, иные) в деле отсутствуют.

Из содержания I этапа технических условий, предлагаемых в 2019 год, также следует, что для провоза 1,7 млн тонн грузов ООО СП "Барзасское товарищество", не требуется развитие ж/д инфраструктуры АО "УК "Северный Кузбасс". Существующей инфраструктуры достаточно для оказания услуг на данные объемы.

Доводы АО "УК "Северный Кузбасс" о необходимости перевозки объемов иных грузоотправителей, предполагающие увеличение нагрузки на железнодорожные пути, правомерно отклонены судом первой инстанции на основании имеющихся в материалах дела доказательств, не позволяющих установить, что снижение объема перевозки товариществу было обусловлено увеличением грузоперевозок иных контрагентов.

Довод антимонопольного органа о том, что он не вправе оценивать гражданско-правовые отношения между двумя хозяйствующими субъектами, также правомерно отклонен судом первой инстанции.

Оценивая гражданско-правовые отношения субъектов с учетом особенностей, установленных антимонопольным законодательством, антимонопольный орган не превышает свои полномочия и не вмешивается в гражданско-правовые отношения, поскольку в данном случае антимонопольный орган не разрешает гражданско-правовой спор, а возлагает на хозяйствующий субъект обязанность соблюдения антимонопольного запрета, что отвечает компетенции антимонопольного органа, делегированной ему нормами Федерального закона N 135-ФЗ.

Сам по себе факт наличия гражданских правоотношений с монополистом и нарушение в их рамках последним прав контрагента не исключает возможности их защиты в административном порядке.

Антимонопольный орган в рамках своих полномочий осуществляет государственный контроль в числе прочих и за экономической деятельностью, которая, в свою очередь, преимущественно протекает в форме гражданско-правовых отношений.

Антимонопольный орган вправе оценивать возникшие гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами при условии установления факта нарушения антимонопольного законодательства, а также ущемления (возможного ущемления) прав и законных интересов иных участников предпринимательской (иной экономической) деятельности).

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2"О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение доминирующего на рынке субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности, при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным системам.

Для целей применения указанных положений Закона N 135-ФЗ не имеет значения, являются ли производство товара, заключение договора обязательными в соответствии с требованиями гражданского или иного законодательства, в частности, относится ли заключаемый доминирующим на рынке субъектом договор к категории публичных договоров.

При оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта.

Оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

Отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона 3 135-ФЗ во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о несоответствии решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N 05/3893) требованиям Закона N 135-ФЗ.

Доводы апелляционных жалоб о том, что судом необоснованно восстановлен срок на обжалование решения УФАС, подлежат отклонению.

Арбитражным процессуальным законодательством не установлены критерии, по которым причины пропуска срока признаются уважительными или неуважительными.

Вместе с тем из смысла процессуального законодательства следует, что уважительными причинами пропуска срока для обжалования признаются такие причины, которые объективно препятствовали участнику процесса своевременно подать жалобу.

При этом вопрос о том, являются ли уважительными причины пропуска срока на обжалование, а также оценка доказательств и доводов, приведенных в обоснование ходатайства о восстановлении срока, является прерогативой суда, рассматривающего ходатайство, который учитывает конкретные обстоятельства и оценивает представленные доказательства по своему внутреннему убеждению (статья 71 АПК РФ). Суд первой инстанции, оценив обоснование заявителя, посчитал возможным восстановить срок на обжалование. Оснований для иных выводов апелляционный суд не имеет.

Доводы апелляционных жалоб повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателей жалоб; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 104, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28 апреля 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17333/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Угольная компания "Северный Кузбасс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 07.06.2023 N 6309.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

О. О. Зайцева Т. В. Павлюк