Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2023 г. N 05АП-3490/23 по делу N А51-19889/2021

г. Владивосток

13 июля 2023 г.

Дело N А51-19889/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медико",

апелляционное производство N 05АП-3490/2023

на решение от 04.05.2023

судьи Калягина А.К.

по делу N А51-19889/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Дальневосточный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (ИНН 2539008116, ОГРН 1022502118473)

к обществу с ограниченной ответственностью "Медико" ИНН 2311128416, ОГРН 1102311006050)

о возложении обязанности вывезти товар, взыскании судебной неустойки,

при участии в заседании:

ФГБУЗ "Дальневосточный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства": Россохина И.М., по доверенности от 07.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, паспорт, диплом;

от ООО "Медико": не явились, извещены надлежаще;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Дальневосточный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (далее - истец, учреждение, ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России) обратилось с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Медико" (далее - ответчик, общество, ООО "Медико") об обязании в течение 5 рабочих дней со дня вступления решения по настоящему делу в законную силу за свой счет вывезти товар - смесь белковая композитная сухая "НормаФуд", поставленный 05.02.2020 в количестве 99 кг, поставленный при исполнении обязательств по заключенному сторонами контракту N ЭА-1/20 на поставку смеси белковой на 1-ое полугодие 2020 года от 04.12.2019, находящийся на складе истца; о взыскании судебной неустойки в размере 1 500 рублей за каждый день неисполнения решения, начиная со дня, следующего за днем, когда решение по настоящему делу должно быть исполнено.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.05.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2022, в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2022 решение суда первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 04.05.2023 исковые требования ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России к ООО "Медико" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Медико" обратилось в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 04.05.2023. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Апеллянт считает, что со стороны суда имеет место неполное выяснение обстоятельств, имеющие значение для дела. Общество настаивает на том, что истцом не доказан факт поставки некачественного товара в отсутствие проведенной экспертизы товара, в предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" порядке.

Контрольная варка (проработка) каши гречневой с молоком или приготовление омлета с добавлением смеси белковой композитной сухой (далее - СБКС), произведенные истцом, не может являться надлежащей проверкой качества товара (СБКС), предусмотренной законом, так как кроме непосредственно поставленного товара, смеси белковой композитной сухой (СБКС), в готовых блюдах применяются множество других продуктов питания, оценка качества которым не дана.

Общество указывает, что качество товара подтверждено свидетельством о государственной регистрации товара N AM.01.48.01.004.R.000217.10.19 от 31.10.2019, удостоверением качества N 757 от 12.12.2019, декларацией производителя N 203 от 28.10.2019, протоколом лабораторных испытаний N 06-С0330201 от 17.12.2019, которые презюмируют надлежащее качество спорного товара, истец принял спорный товар без замечаний

ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

04.12.20219 между ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России (заказчик) и ООО "Медико" (поставщик) заключен контракт N ЭА-1/20 на поставку смеси белковой на 1-ое полугодие 2020 года (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1 контракта поставщик обязался поставлять смесь белковую (товар), а заказчик принимать и оплачивать товар в ассортименте, по цене и количеству, в сроки и на условиях, предусмотренных контрактом и приложениями к нему.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта цена контракта составляет: 780 200,88 рублей (НДС не облагается в связи с установлением для поставщика упрощенной системы налогообложения в соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса РФ).

Цена контракта включает в себя стоимость поставляемого товара, расходы на транспортировку (доставку до места поставки товара), погрузку-разгрузку товара, подъем товара на этаж до непосредственного места поставки, упаковку, маркировку, расходы на сертификацию, страхование, остальные расходы, которые могут возникнуть в связи с исполнением контракта, а также расходы на уплату налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Не включенных в цену контракта расходов нет (пункт 1.5 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта поставляемый товар должен соответствовать требованиям к качеству, предъявляемым действующим законодательством к данному виду товара, быть пригодным для использования в соответствии с его назначением. Поставляемый товар должен быть пригодным для целей его использования в условиях лечебного учреждения и должен соответствовать функциональным характеристикам, установленным производителем для данного вида товара.

На основании пункта 3.1.2 контракта поставщик обязуется поставлять товар, качество и безопасность которого для жизни и здоровья населения соответствуют требованиям соответствующих ГОСТов и ТУ, принятых для данного вида товара, а также качественным удостоверениям производителя и сертификатам соответствия.

Пунктом 3.1.6 контракта установлено, что поставщик обязуется устранять недостатки (выявленные по количеству, ассортименту), а также заменить товар ненадлежащего качества в течение 1 (одного) рабочего дней с момента получения претензии Заказчика или его требования, сделанного по телефону, факсу, электронной почте уполномоченным лицом, в том числе, если не качественность товара не могла быть обнаружена при его приемке.

Поставщик обязуется принять от заказчика товар, от приемки которого заказчик обоснованно отказался (не прошедшего приемку) и вывезти его за свой счет в течение трех дней (пункт 3.1.8 контракта).

В силу пункта 3.3.3 контракта заказчик обязуется осмотреть товар, проверить его количество и качество.

В соответствии с пунктом 3.4.1 контракта в случае существенного нарушения поставщиком требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения), заказчик вправе:

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим условия контракта в сроки, установленные пунктом 3.1.6;

- в случаях, предусмотренных законодательством, отказаться от исполнения контракта.

Пунктом 4.1 контракта установлен срок (период) поставки: с 01.01.2020 до 30.06.2020 включительно, отдельными партиями согласно заявок заказчика, в течение 14 (четырнадцати) дня с момента подачи заявки, в рабочие дни с 09:00 до 15:00 (по местному времени заказчика).

Заявки формируются заказчиком на поставку товара в ассортименте, количестве и с частотой поставки в соответствии с потребностями при осуществлении деятельности заказчика (пункт 4.2 контракта).

В соответствии с пунктом 4.3 контракта поставка товара осуществляется поставщиком только при получении заявки от заказчика. Заказчик в рабочие дни в первой половине дня передает заявку поставщику. Заявка может быть подана заказчиком в устной (по телефону) ил письменной форме (по факсу, электронной почте).

Пунктом 4.9 контракта указано место поставки: Приморский край, г. Владивосток, пр-т 100 лет Владивостоку, д. 161, пищеблок. Поставка товара осуществляется за счет и транспортом поставщика путем доставки товара заказчику по указанному им в контракте адресу.

Для проверки поставленного товара, предусмотренного контрактом, в части его соответствия условиям контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с требованиями действующего законодательства (пункт 4.16 контракта).

Пунктом 4.17 контракта установлено, что для проведения экспертизы поставленного товара эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

Согласно пункту 4.20 контракта в случае несоответствия товара по качеству, количеству и ассортименту уполномоченные представители составляют двухсторонний Акт и делают отметку в товарно-транспортных накладных/ товарных накладных (универсальных передаточных документах). Срок явки представителя поставщика для составления соответствующего акта не должен превышать одного рабочего дня с момента сообщения заказчиком поставщику о необходимости прибыть для оформления акта. В случае отказа поставщика или его представителя от подписания указанного акта, либо неявки в срок, акт подписывается заказчиком в одностороннем порядке и имеет юридическую силу документа.

На основании пункта 4.21 контракта устранение недостатков (по комплектности, количеству, ассортименту и качеству товара) осуществляется поставщиком на основании письменной претензии заказчика. Претензия должна быть подтверждена актами и иными необходимыми документами. Претензия направляется заказчиком посредством электронной почты на электронный адрес поставщика, указанный в настоящем контракте, с досылкой заказным письмом или курьерской доставкой с вручением одному из сотрудников поставщика под расписку и с приложением всех документов, подтверждающих обоснованность претензии.

Поставщик обязуется устранить недостатки или заменить товар ненадлежащего качества в срок, указанный в пункте 3.1.6 контракта (пункт 4.22 контракта).

Ответственность сторон установлена разделом 6 контракта.

Согласно пункту 12.1 контракта он считается заключенным с момента его размещения в единой информационной системе и подписан заказчиком в соответствии с частями 7-8 статьи 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.07.2013 и действует до 31.07. 2020, а в части взаиморасчетов - до полного выполнения сторонами своих обязательств.

При расторжении контракта, стороны составляют двусторонний акт выверки взаиморасчетов (далее - Акт), который служит основанием для окончательного расчета. Окончательный расчет производится на основании Акта в течение 10-ти банковских дней.

Спецификацией к контракту сторонами согласован подлежащий поставке товар.

05.02.2020 ООО "Медико" осуществил поставку смеси белковой композитной сухой "НормаФуд" (далее - СБКС) в количестве 100 кг.

06.02.2020 в соответствии с пунктом 4.16 контракта, ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России для проверки поставленного товара, в части его соответствия условиям контракта, проведена экспертиза товара путем контрольной варки блюд с включением СБКС, в результате которой выявлена недоброкачественность товара, о чем уведомлено ООО "Медико".

07.02.2020 ФГБУЗ ДВОМЦ ФМБА России составлен односторонний акт о поставке товара ненадлежащего качества.

Претензиями от 10.02.2020, от 26.02.2020, от 10.06.2020 истец потребовал от ответчика вывезти спорный товар, поскольку истец в результате проверки качества спорного товара пришел к выводу о том, что поставленный ответчиком товар является некачественным.

На претензию заказчика от 10.02.2020 N 210 по качеству продукции с требованием в срок не позднее 14.02.2020 вывезти товар, поставленный 05.02.2020, а также в этот же срок осуществить поставку товара надлежащего качества 19.02.2020 поступил ответ об отказе (письмо от 17.02.2020 N 17).

На письма-претензии заказчика от 26.02.2020 N 305, 10.06.2020 NN1011 с требованием вывести товар ответ не поступил, товар не вывезен, находится на хранении на складе.

02.10.2020 в связи с неоднократным нарушением условий контракта со стороны ООО "Медико" истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 04.12.2019 N ЭА-1/20, которое направлено в адрес ответчика заказным письмом и по электронной почте, указанной в контракте. 13.11.2020 заказчиком получено уведомление о получении решения заказчика.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 10120/04-2 от 27.11.2020 антимонопольный орган отказал во включении сведений об ООО "Медико" в реестр недобросовестных поставщиков на основании представленных истцом документов в отношении спорной поставки.

Поскольку ответчик оставил без удовлетворения требования истца, последний обратился в арбитражный суд с иском, который удовлетворен судом в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта.

В силу требований статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При рассмотрении спора по существу отношения сторон правильно квалифицированы судом как регулируемые параграфами 1 и 3 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

По правилам пункта 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

Частью 5 статьи 454 ГК РФ установлено, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ.

Согласно статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором.

В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям (пункт 2 статьи 469 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 469 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца проверить качество товара, передаваемого покупателю (испытание, анализ, осмотр и т.п.), продавец должен предоставить покупателю доказательства осуществления проверки качества товара.

В силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору, в том числе, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

На основании пункта 2 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 94 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N44-ФЗ) исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом N44-ФЗ, в том числе, приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с Законом N44-ФЗ экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ определено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 Закона N 44-ФЗ. Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Статьями 469, 513 ГК РФ закреплена обязанность истца, как покупателя по контракту, при принятии товара ответчика осуществить действия, направленные на проверку качества поставленного товара, аналогичная обязанность истца согласована сторонами в пункте 3.3.3 контракта.

Процедура приемки заказчиком поставляемого товара в части обязательности проведения соответствующей экспертизы в случае обнаружения недостатков в части его качества, а также составления двустороннего акта либо составление его только заказчиком при отказе поставщика обеспечить явку своего представителя предусмотрена как пунктами 4.15, 4.16, 4.20 и 4.21 контракта, так и статьями 94, 95 Законом N 44-ФЗ.

В порядке пункта 3.1.8 контракта поставщик обязан вывезти спорный товар в связи с несоблюдением требований к его качеству, истец обязан доказать обстоятельство поставки ответчиком некачественного товара, в том числе, доказать обстоятельство соблюдения процедуры проверки качества спорного товара согласно указанным нормам закона и условиям договора.

В качестве доказательств поставки ответчиком товара ненадлежащего качества истец представил, в том числе: претензии от 10.02.2020, от 26.02.2020, от 10.06.2020, в частичности, претензией от 26.02.2020 истец извещал ответчика о проверке качества товара, указывая, что экспертиза поставленного товара проведена истцом 06.02.2020 собственными силами, путем проведения контрольного приготовления блюд, и составлением 07.02.2020 акта в порядке, предусмотренном пунктом 4.20 контракта. Данный акт составлен в одностороннем порядке, так как представитель ответчика, несмотря на уведомление средствами телефонной связи в предусмотренном пунктом 3.1.6 контракта порядке, не явился. Данной претензией также сообщено ответчику, что возможность явки представителя ответчика для составления двустороннего акта не утрачена, поставленный товар не используется и находится на ответственном хранении у истца.

Как следует из материалов дела, в соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4.16 контракта заказчик 06.02.2020 своим силами провел экспертизу поставленного товара на предмет его качества. Проверка качества проводилась путем пробной (контрольной) варки гречневой каши молочной, манной каши молочной и омлета натурального с добавлением СБКС по карточкам-раскладкам.

Карточки-раскладки установлены практическим руководством "Семидневное меню для основных вариантов стандартных диет с использованием блюд оптимизированного состава, применяемых в лечебном питании в медицинских организациях Российской Федерации"/Практическое руководство для врачей диетологов, медицинских сестер диетических, специалистов по организации питания в стационарных учреждениях социального обслуживания граждан пожилого возраста и инвалидов, специалистов общественного питания/Москва,2014-с.460. Данное руководство является нормативным документом и на его основе разработаны и утверждены карточки-раскладки с включением в блюда СБКС, используемые в составлении рациона питания для пациентов.

Контрольная варка блюд проводилась согласно установленной технологии, разведение смеси кипяченной водой в рецептурном количестве при температуре 30-35°С, описанной в карточках - раскладках практического руководства (производитель СБКС "Нормафуд", в частности, каша гречневая молочная с добавлением СБКС 9 гр. со сливочным маслом (карточка-раскладка N 6.11); каша манная молочная с добавлением СБКС 9 гр. со сливочным маслом (карточка-раскладка N 6.2.1), омлет натуральный паровой с добавлением СБКС 9 гр. (карточка-раскладка N 4.1).

По результатам контрольной варки заказчиком установлено, что после введения разведенной СБКС за 3-5 минут до окончания варки блюда (каша гречневая молочная, каша манная молочная) появились крупные хлопья, отслоилась вода. Приготовленный омлет натуральный паровой с добавлением СБКС приобрел серый цвет, не свойственный данному виду блюда. Остается осадок в виде нерастворимых частиц темного цвета. При добавлении белковой смеси в приготавливаемые блюда появляется посторонний привкус и запах, несвойственный данному блюду.

Результаты контрольной варки оформлены Актами контрольной проработки кулинарной продукции от 06.02.2020.

06.02.2020 поставщик в соответствии с пунктом 3.1.6 контракта уведомлен по телефону, указанному в контракте, о результатах контрольной проработки продукции и необходимости явки представителя для приемки.

06.02.2020 в адрес заказчика поступило информационное письмо менеджера поставщика, в котором даны рекомендации по применению смеси белковой, изменяющие технологию разведения смеси белковой, и сообщено, что представителя направлять не будут, что доказывает факт уведомления поставщика.

07.02.2020 заказчиком проведена повторная проверка качества путем пробной варки по технологии, рекомендованной ответчиком. Составлены Акты контрольной проработки кулинарной продукции, мучных, кондитерских и булочных изделий. Повторно выявлено ненадлежащее качество, повторно ответчик уведомлен по телефону.

07.02.2020 в связи с неявкой поставщика, заказчиком составлен односторонний Акт о поставке товара ненадлежащего качества.

Факт несоответствия товара по качеству и приложение Акта указаны заведующим производством заказчика, Зерновым А.П., в счете фактуре (универсальный передаточный документ) N 0052 от 30.01.2020.

О результатах экспертизы поставленного товара, требовании вывести некачественный товар ООО "Медико" уведомлено претензиями от 10.02.2020 исх. N 210 (получен ответ от 17.02.2020 исх. N 17 об отказе), 26.02.2020 N 305, 10.06.2020 N 1011, и направленными Актами контрольной проработки кулинарной продукции от 06.02.2020, 07.02.2020, о поставке товара ненадлежащего качества от 07.02.2020.

На основании изложенного, судебная коллегия делает вывод о неоднократном уведомлении ответчика о претензиях к качеству товара, требовании вывести некачественный товар, в связи с чем общество имело возможность реализовать свое право направить представителя, привлечь экспертов, экспертные организации на основании контрактов заключенных, как полагает необходимым ответчик, в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Таким образом, довод общества об отсутствии доказательств извещения ООО "Медико" о необходимости явки представителя, и доказательств отказа ответчика, как поставщика, или его представителя от подписания акта, как это предусмотрено пунктом 4.20 контракта, подлежит отклонению, поскольку опровергается материалами дела.

Довод ответчика о фактической поставке товара 30.01.2020, а не 05.02.2020 опровергается материалами дела, а именно: Актом приема-передачи к контракту от 30.01.2020, подписан со стороны заказчика 05.02.2020; товарной накладной Рн 52 от 30.01.2020, подписана со стороны заказчика 05.02.2020; счет-фактурой (универсальный передаточный документ) N 0052 от 30.01.2020, подписан со стороны заказчика 05.02.2020 с отметкой. что товар не соответствует по качеству, акты прилагаются.

Довод общества об использовании части белковой смеси из одного вскрытого пакета для проведения экспертизы качества товара как свидетельство, что право собственности на товар перешло истцу, не состоятелен, поскольку факт невозможности использования белковой смеси по назначению подтвержден материалами дела.

Утверждение ответчика, что произведена поставка СБКС производства 03.12.2019 серии N 0311219 (дата производства является номером серии) опровергается маркировкой, имеющейся на пакетах СБКС, 26.12.2019.

В подтверждение качества поставленного товара, изготовленного 03.12.2019, при том, что поставленный товар по данным маркировки на пакетах, изготовлен 26.12.2019, ответчик ссылается на следующие документы: свидетельство о государственной регистрации товара N AM.01.48.01.004.R.000217.10.19 от 31.10.2019, удостоверение качества N 757 от 12.12.2019, декларация производителя N 203 от 28.10.2019, протокол лабораторных испытаний N 06-С0330201 от 17.12.2019.

Однако судом установлено и подтверждается материалами дела, что свидетельство о государственной регистрации товара N AM.01.48.01.004.R.000217.10.19 от 31.10.2019 приостановлено с 17.06.2021.

Согласно письму от 18.08.2021 N 147 ООО "Профилакт Нутришн" - держателя удостоверения, в связи с расторжением договора с изготовителем продукции - ООО "В-МИН+" и сменой площадки изготовления товаров под торговой маркой "НормаФуд". При этом до настоящего времени информации о возобновлении действия свидетельства и выпуске товара на другой площадке не имеется. Причина расторжения договора держателем удостоверения с изготовителем не известна.

Удостоверение качества N 757 от 12.12.2019 подтверждает исследование по заданным показателям продукции серии 031219, произведенной 03.12.2019. При этом органолептические показатели и показатель по кислотности не исследовались, к тому же удостоверение качества не относится к товару, изготовленному согласно маркировке 26.12.2019.

Декларация производителя ООО "В-МИН+" исх. N 203 от 28.10.2019 подтверждает безопасность СБКС и отсутствие генетически модифицированных организмов (ГМО), генетически модифицированных микроорганизмов (ГММ), не содержание наночастиц, пестицидов, гормонов, произведено без применения нанотехнологий, в состав не входят ядовитые, сильнодействующие, психотропные, наркотические компоненты, допинговые и другие запрещенные вещества, входящие в список ВАДА, а также синтетические лекарственные средства. К причине заявления претензий по качеству отношение не имеет.

Протокол лабораторных испытаний N 06-С03 02/01 от 17.12.2019 подтверждает проведение лабораторных испытаний по товару с датой изготовления 03.12.2019 (по маркировке на поставленном истцу товаре дата изготовления 26.12.2019) по заказу ООО "Профилакт Нутришн" по определенным физико-химическим показателям, при этом органолептические показатели и показатель по кислотности не исследовались. Кроме того, в протоколе отмечено, что результаты, представленные в протоколе относятся только к образцам, прошедшим испытания.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что представленные ответчиком документы не подтверждают качество поставленного 05.02.2020 товар, согласно маркировке изготовленного 26.12.2019.

Факт поставки некачественного товара подтвержден заказчиком экспертизой проведенной в соответствии с условиями контракта собственными силами: Актами контрольной проработки кулинарной продукции от 06.02.2020 и от 07.02.2020.

Порядок документального оформления экспертизы, проводимой заказчиком самостоятельно, Законом N 44-ФЗ не установлен. Перечень документов, составляемых по итогам проведения такой экспертизы, не определен.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что если истец, как заказчик, не привлекает независимых экспертов либо экспертные организации для приемки товаров (работ, услуг), то документом, подтверждающим проведение экспертизы им самостоятельно, может являться любой оформленный и подписанный заказчиком (истцом) документ о приемке результатов исполнения контракта. При этом установленные нормами Закона N 44 требования к экспертам не распространяются на случаи проведения истцом экспертизы своими силами, экспертом в таком случае может являться любое должностное лицо истца, что следует из рекомендаций, изложенных в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 18.05.2016 N ОГ-Д28-6773.

Утверждение ответчика, что контрольная варка (проработка) каши гречневой с молоком, каши манной с молоком, омлета с добавлением СБКС, как вид и тип экспертизы/проверки не может являться надлежащей проверкой качества, так как не соответствует требованиям пункта 1 статьи 474 ГК РФ и ГОСТ 33933-2016, не позволяет установить показатели: белков, жиров, аминокислот, иных компонентов и характеристик, сведения о качестве иных продуктов, применяемых при проведении контрольного приготовления блюд - крупы, яиц, масла, молока, соли, сахара, иных компонентов отсутствуют, подлежит отклонению, поскольку не соответствует нормам материального права.

Согласно пункту 1 статьи 474 ГК РФ порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018 (Определение N 304-ЭС18-2754) указано, что в силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ, части 1 статьи 307.1 ГК РФ к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются в первую очередь нормы Закона N 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам ГК РФ.

Как указано ранее, Законом N 44-ФЗ установлено право заказчика проводить экспертизу результатов, предусмотренных контрактом, своими силами (часть 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ), что также предусмотрено пунктом 4.16 контракта.

ООО "Медико" имело возможность провести экспертизу товара в предлагаемом порядке проверки качества, установленном разделом 7 ГОСТ 33933-2016 - Методы контроля, однако зная, что спорный товар сохранен, не воспользовалось правом провести экспертизу в предлагаемом заказчику порядке, и в порядке статьи 65 АПК РФ доказать качество поставленного товара.

В связи с чем довод ООО "Медико", что допустимым доказательством несоответствия товара с учетом требований пункта 1 статьи 474 ГК РФ может являться лишь экспертиза, проведенная заказчиком в соответствии с требованиями Раздела 7 ГОСТ 33933-2016, не соответствует приведенным нормам права.

Довод общества о возложении на покупателя бремени доказывания правомерности отказа от принятия и оплаты товара ненадлежащего качества со ссылкой на часть 1 статьи 65 АПК РФ не состоятелен.

Согласно пункту 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы. Данное правило распространяется и на недостатки товара, возникшие в течение установленного на него изготовителем (продавцом) срока годности (статьи 472, 473, 477 ГК РФ).

В отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара (пункт 4 статьи 477 ГК РФ).

С учетом установленного положениями статьи 476 ГК РФ правила о распределении бремени доказывания, обязанность по предоставлению доказательств соблюдения требований к качеству товара, на который установлен срок годности, возлагается на продавца.

Вопреки статьи 65 АПК РФ ООО "Медико" не предоставлено доказательств, подтверждающих качество товара, поставленного 05.02.2020, изготовленного 26.12.2019, не проведена внешняя экспертиза, как требовалась им от истца в соответствии с разделом 7 ГОСТ 33933-2016 - Методы контроля.

Факт о невключении ООО "Медико" в реестр недобросовестных поставщиков, согласно решению УФАС по Приморскому краю от 27.11.2020 N 10120/04-2, не подтверждает качество поставленного товара, и не отменяет обязанность вывезти некачественный товар.

Истцом также заявлено требование о взыскании судебной неустойки в размере 1 500 рублей за каждый день неисполнения решения, начиная со дня, следующего за днем, когда решение по настоящему делу должно быть исполнено, которое, по мнению арбитражного суда, соответствует критериям разумности и справедливости, последствиям возможного несвоевременного исполнения обязательства, в связи с чем данное требование в силу статей 308.3, 330 ГК РФ правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Оснований для переоценки названных выводов суда апелляционным судом не установлено.

Отнесение на ответчика судебных расходов истца по уплате государственной пошлины по иску соответствует требованиям части 1 статьи 110 АПК РФ.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Следовательно, с учетом приведенных доказательств арбитражный суд верно установил обстоятельства дела, пришел к выводу об обоснованности заявленных истцом требований.

Других убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, в апелляционной жалобе не содержится.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено, а доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в силу положений статьи 110 АПК РФ относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2023 по делу N А51-19889/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова