Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2023 г. N 08АП-5350/23 по делу N А70-24884/2021

город Омск

12 июля 2023 г.

Дело N А70-24884/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5350/2023) общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" на решение от 28.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24884/2021 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" (ОГРН 1087232008742) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (ОГРН 1057200947253), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрации города Тюмени, муниципального казенного учреждения "Служба заказчика и технического контроля за строительством объектов (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства", о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" - Мартьяновой О.Л. по доверенности от 09.01.2023 N 1/13,

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" - Бердниковой И.В. по доверенности от 18.11.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" (далее - ООО "СтройКомплекс", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее - ООО "Тюмень Водоканал", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 08.07.2019 N 202 ИП-19 в размере 15 648 515 руб. 86 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Тюмени, муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика и технического контроля за строительством объектов (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.03.2023 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Тюмень Водоканал" в пользу ООО "СтройКомплекс" взыскана задолженность в размере 4 595 972 16 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 29 735 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СтройКомплекс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объёме.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы истца о том, что цена договора не является твёрдой. Так, в соответствии с пунктом 20.12 договора, в случае выявления несоответствия положений настоящего договора и приложений к договору, преимущественную силу будут иметь положения приложений. Исходя из пункта 7 технического задания, стоимость работ определяется на основании сметной документации с применением понижающего коэффициента в ходе торговой процедуры. Кроме того, пунктом 7.2 задания определены основные ценовые показатели проекта, при этом данный пункт технического задания корреспондирует с договором подряда только в части обязательного применения в смете понижающего коэффициента, определённого в ходе торгов, тогда как указание о том, что стоимость работ, определённая на основании сметной документации, составленной подрядчиком, должна соответствовать стоимости работ, определённой в пункте 4.1 договора, пункт 7 не содержит. Таким образом, положения договора подряда не соответствует положениями технического задания, являющегося приложением N 1 к договору и конкурсной документации, в связи с чем цена договора, указанная в пункте 4.1 договора, не может толковаться как твёрдая цена. Кроме того, судом первой инстанции не исследованы предоставленные ответчиком акты по форме N КС-2 с применением коэффициента снижения в размере 0,44, подтверждающие согласие с объёмами предъявленных работ. Экспертным заключением ООО "СтройДиагностика" установлено, что общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 22 124 460 руб. 77 коп. ООО "Тюмень Водоканал" не предоставило в материалы дела доказательств несоответствия состава и объёма работ, выполненных ООО "СтройКомплекс", вся исполнительная и техническая документация принята без замечаний. Также, судом первой инстанции необоснованно сделан вывод об отсутствии запросов на увеличение стоимости работ, поскольку переписка сторон подтверждает, что заказчик знал об увеличении цены и подтвердил необходимость выполнения работ, работы не приостановил.

В части выводов суда об исключении из стоимости затрат на ПО SCADA на 1 440 000 руб. без НДС истец указывает, что вывод суда об отсутствии доказательств самостоятельного приобретения истцом лицензии на ПО SCADA противоречит материалам дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 05.07.2023.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО "Тюмень Водоканал" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тюмень Водоканал" (заказчик) и ООО "СтройКомплекс" (подрядчик) заключен договор от 08.07.2019 N 202 ИП-19 на выполнение работ по объекту: "Диспетчеризация и автоматизация ВНС" (далее - договор).

Данный договор заключен с ООО "СтройКомплекс" по результатам закупочной процедуры по конкурентному отбору в электронной форме на ЭТП ГПБ на выполнение работ по мероприятию "Диспетчеризация и автоматизация" по объекту "Диспетчеризация и автоматизация" ВНС-01".

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик по заданию заказчика принимает на себя обязательства по выполнению работ на основании Технического задания (приложение N 1) включая: Этап 1. Разработку проектно-сметной документации; Этап 2. Монтажные и пусконаладочные работы; Этап 3. Организация и обеспечение ввода объекта в эксплуатацию, включая в себя, в том числе: предпроектное обследование; разработку рабочей документации; прохождение внутренней экспертизы и получение положительного заключения (согласно процедуре управления проектированием объектов капитального строительства, реконструкции и капитального ремонта ГК "РОСВОДОКАНАЛ"); поставку оборудования и материалов; выполнение монтажных работ, сварочных и слесарных (приложение N 1); пуско-наладочные работы; доработка верхнего уровня программного обеспечения WinCC (SCADA) ВНС Оператор, вывод технологических параметров в систему ВНС Оператор; внесение карты памяти контроллера ВНС в ОРС Сервер для будущего опроса, добавления мнемосхем ВНС в систему диспетчеризации; привязка добавленных переменных с ОРС Сервера к новым элементам, созданным в WinCC; создание архивных тегов и сообщений.

Согласно пункту 2.2 договора перечень работ, подлежащих выполнению в соответствии с настоящим договором, определен в техническом задании (Приложение 1) и технических условиях (приложение N 1 к техническому заданию). Результат выполненного комплекса работ должен соответствовать основным технико-экономическим показателям и характеристикам, соответствовать проектным и экологическим показателям, установленным в техническом задании (приложение 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ по договору составляет 6 475 944 руб. 91 коп., в том числе НДС по ставке, установленной действующим законодательством.

Стоимость работ определена расчётом начальной максимальной цены контракта. Стоимость выполненных работ принимается заказчиком от подрядчика за фактически выполненные работы на основании сметной документации предоставляемой подрядчиком с учётом коэффициента снижения, предложенного в ходе торговой процедуры.

Предложенный подрядчиком на закупочной процедуре процент снижения на стоимость работ применяется к каждому пункту сметы, в том числе, к дополнительным работам не предусмотренных технически заданием за исключением материалов подрядчика, не предусмотренных в федеральной сметно-нормативной базе с учетом соблюдения следующего порядка:

При сдаче-приёмке выполненных работ заказчик вправе затребовать у подрядчика копии документов, подтверждающих стоимость использованных материалов и оборудования (копий счетов-фактур поставщиков (изготовителей), договоров на закупку/изготовление материалов и оборудования, договоров перевозки, товарных накладных, актов приемки-передачи от поставщика (изготовителя) подрядчику, актов выполненных работ, услуг, платежные поручения), если стоимость оборудования и материалов не предусмотрена в федеральной сметно-нормативной баз. Непредставление подрядчиком указанных документов расценивается сторонами как нарушение порядка приёмки работ и является основанием отказа заказчика от приемки выполненных работ.

Стоимость материалов поставки подрядчика, не предусмотренных в федеральной сметно-нормативной базе, включается в стоимость выполненных работ (КС-2) по цене фактического приобретения с учётом транспортных расходов, в соответствии с базисом поставки, на основании предоставления подтверждающих документов (счетов-фактур от организации-поставщиков, товарных накладных и т.п.), согласованных в части стоимости с Отделом управления системой снабжения заказчика за 10 календарных дней до их приобретения, путём направления в адрес заказчика соответствующего письма.

Стоимость оборудования и материалов подрядчика, неучтённых сметной документацией к договору подряда, также должна быть согласована с Отделом управления системой снабжения заказчика за 10 календарных дней до их приобретения, путём направления в адрес заказчика соответствующего письма.

Согласно пункту 4.2 договора окончательная стоимость работ, материалов и оборудования определяется равной сметной стоимости строительства, с применением коэффициента снижения стоимости, определенного в ходе торговой процедуры, но не должна превышать договорную цену, указанную в пункте 4.1 договора.

В соответствии с пунктом 4.4 договора окончательную оплату за выполненные работы в размере 20% заказчик производит в течение 30 календарных дней после оформления подрядчиком и подписания обеими сторонами акта приёмки законченного строительством объекта (по форме КС-11) и получения положительного заключения о качестве выполненных работ от уполномоченного органа Администрации города Тюмени.

Согласно пункту 4.7 договора при необходимости выполнения дополнительных объёмов работ, без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, подрядчик обязан согласовать с заказчиком объёмы дополнительных работ в следующем порядке, предусмотренным пунктом 4.7 договора.

В силу пункта 4.7.5 договора подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения ранее согласованной договорной цены в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, обязан выполнить договор с оплатой работ по цене, определенной в настоящем договоре, обеспечивая при этом сроки выполнения работ по настоящему договору. Превышение подрядчиком объемов и, как следствие - стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, выполняется (оплачивается) подрядчиком за свой счёт.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик письмом от 10.03.2020 N 354/1/20 направил заказчику сметную документацию с уведомлением последнего об увеличении стоимости работ.

17.03.2020 заказчик по электронной почте направил замечания к сметной документации.

31.03.2020 письмом N 438/2020 подрядчик просил подтвердить дальнейшее выполнение работ согласно утвержденному графику ПНР и исполнения заявки представителем ЭК Восток.

01.04.2020 в ответном письме заказчик подтвердил необходимость производства работ по диспетчеризации и автоматизации ВНС в соответствии с договором от 08.07.2020 N 202ИП-19.

07.04.2020 заказчик направил подрядчику замечания по сметной документации.

Письмом от 06.05.2020 N 554/20 подрядчик предоставил заказчику откорректированный сметный расчёт стоимости строительства на общую сумму 37 034 532 руб. 36 коп.

По накладной от 06.05.2020 N 8 подрядчик передал заказчику акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму 37 034 532 руб. 36 коп.

Сметный расчёт заказчик не подписал, а направил в адрес подрядчика свой сметный расчёт с применением понижающих коэффициентов, в соответствии с которым стоимость работ составила в соответствии с пунктом 4.1 договора 6 475 944 руб. 91 коп.

Подрядчик обращался к заказчику письмами от 28.05.2020 N 644/20, от 03.06.2020 N 671/1/20 с просьбой заключить дополнительное соглашение об увеличение стоимости работ, которые оставлены заказчиком без удовлетворения.

05.06.2020 письмом N И.ТНВК-05062020-055 ООО "Тюмень Водоканал" сообщило подрядчику о том, что письмо об увеличении договорной цены направлено уже после фактического выполнения работ, основания для приёмки и оплаты работ сверх цены договора отсутствуют.

Ответчик произвёл оплату выполненных работ на сумму 6 475 944 руб. 91 коп., что подтверждается платёжными поручениями от 10.12.2019 N 37818 на сумму 1 378 896 руб. 01 коп.; от 20.03.2020 N 13583 на сумму 3 217 180 руб.

15 коп., от 11.06.2020 N 18018 на сумму 1 879 868 руб. 75 коп.

Письмом от 09.07.2020 заказчик сообщил, что работы оплачены в пределах согласованный цены договора.

Письмом от 28.07.2020 N 920/20 подрядчик просил заказчика назначить рабочую комиссию по приемке выполненных работ, инициировать формирование акта приёмки законченного строительства объекта (по форме КС-11) и процедуры получения заключения о качестве выполненных работ от уполномоченного органа Администрации города Тюмени.

Письмом от 25.08.2020 N И.ТНВК-25082020-058 заказчик сообщил о нарушении подрядчиком порядка согласования дополнительных работ, а также о необходимости присутствия представителя ООО "СтройКомплекс" 31.08.2020 с целью комиссионной приемки фактически выполненных работ и составление ведомостей товарно-материальных ценностей, подлежащих принятию к учёту ООО "Тюмень Водоканал", подписания соответствующего акта.

31.08.2020 ООО "СтройКомплекс" для сдачи-приёмки выполненных работ направил своего представителя - технического директора Захарова О.Ю.

Письмом от 03.03.2021 N 228/21 подрядчик направил в адрес заказчика акт приёмки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

По расчёту истца задолженность ответчика за выполненные работы составила 15 648 515 руб. 86 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в ходе судебного разбирательства).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Факт выполнения работ по договору ответчиком не оспаривается.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на завышение стоимости предъявленных к оплате работ, поскольку оплата работ произведена заказчиком в пределах согласованной цены договора, выполнение дополнительных работ сторонами не согласовано, фактически дополнительные работы не выполнялись, следовательно, истцом необоснованно завышены расценки и применены повышающие коэффициенты.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2022 по делу N А70-24884/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "СтройДиагностика".

По результатам проведённой экспертизы ООО "СтройДиагностика" подготовлено заключение, согласно которому общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 28 071 243 руб. 45 коп., в том числе НДС (20%) 4 678 540 руб. 57 коп. с учётом коэффициента снижения, предложенного в ходе торговой процедуры (приложение N 1 к заключению - локальные сметные расчеты). Объём выполненных подрядчиком работ по договору от 08.07.2019 N 202 ИП-19 соответствует исходным данным, техническому заданию и разработанным подрядчиком ведомостям объёмов работ, согласованной рабочей документации, выполненной исполнительной документации и техническим отчетам.

Дополнительные работы, не предусмотренные условиями договора (техническим заданием, ведомостью объёма работ, согласованной рабочей документацией, исполнительной документацией), а также дополнительные работы, без которых невозможно выполнение дополнительных работ, отсутствуют.

Акты выполненных работ, представленные заказчиком и подрядчиком, экспертами пересчитаны. При этом эксперты ссылаются на то, что правильность применения сметных норм и расценок подтверждается ссылками на действующую нормативную документацию.

Эксперты пришли к выводу, что выполнение работ в объёме, предусмотренном техническим заданием к договору и порядком формирования цены договора, предусмотренного разделом 4 договора, при цене договора 6 475 944 руб. 91 коп. невозможно. В техническом задании объём выполнения работ представлен не был. Цена договора формировалась в ходе предпроектного обследования с последующей разработкой проектных решений и последующих выполненных проектных работ.

Согласно письменным пояснениям экспертов, направленным с сопроводительным письмом от 12.01.2023 N 01, экспертами ООО "СтройДиагностика" в процессе повторного анализа сметных расчётов, производимых на программном комплексе Гранд-смета, обнаружена техническая ошибка.

ООО "СтройДиагностика" осуществлён перерасчёт локальных сметных расчётов на монтажные работы по 24 ВНС, произведена корректировка сопутствующих сметных расчётов (локальных и объектных смет) по остальным видам работ и составлен новый сводный сметный расчёт фактически выполненных работ, внесены корректировки в экспертное заключение от 20.09.2022.

В соответствии с заключением стоимость выполненных работ определена экспертами в размере 22 124 460 руб. 77 коп.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Таким образом, заключение экспертов является одним из доказательств по делу, не имеющим обязательного характера, и должно быть оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (части 1 и 4 статьи 709 ГК РФ).

Применительно к выводам судебной экспертизы о том, что выполнение работ в объёме, предусмотренном техническим заданием к договору и порядком формирования цены договора, предусмотренного разделом 4 договора, при цене договора 6 475 944 руб. 91 коп. невозможно, суд отмечает следующее.

Как установлено судом, в соответствии с планом закупок товаров, работ и услуг для нужд ООО "Тюмень Водоканал" на май 2019 (приложение к закупочной документации) изначальная (максимальная) цена договора (11 столбец) составляла 8 143 349 руб. 76 коп.

В подтверждение обоснованности формирования начальной максимальной цены ответчик представил коммерческое предложение от 17.05.2019 N 58, в котором указана стоимость работ и оборудования по объекту на сумму 339 306 руб. 24 коп. по 1 объекту.

С учётом выполнения работ на 24 ВНС, начальная максимальная цена закупки составит 8 143 349 руб. 76 коп., что равнозначно начальной максимальной цене по спорному договору.

Также ответчиком представлен договор от 10.12.2020 N 163ГПБ-20 на выполнение комплекса работ по объекту "Диспетчеризация ПНС (44 шт.) г. Тюмень" на сумму 14 666 666 руб. 67 коп. (без НДС), а также акт сверки к данному договору, из которого видно, что фактически сдано работ по данному договору на сумму 16 249 428 руб. 45 коп. (с НДС).

Ссылка истца на недопустимость применения договора ООО "Денвал" в качестве объекта аналога по определению цены не принимается апелляционным судом, поскольку само по себе отсутствие в договоре методики определения стоимости работ не свидетельствует о её необоснованности.

Согласно коммерческому предложению ООО "Денвал" от 17.05.2019 N 58 стоимость работ и оборудования составила: строительно-монтажные работы - 720 000 руб.; пусконаладочные работы - 2 734 704 руб.; оборудование - 4 688 645 руб. 76 коп.

При этом из представленного в рамках конкурсной процедуры технико-коммерческого предложения на выполнение работ ООО "Стройкомплекс" (Приложение 1 к письму о подаче оферты от 24.06.2019) следует, что ООО "Стройкомплекс" стоимость работ определена в размере: строительно-монтажные работы - 843 398 руб. 19 коп., пуско-наладочные работы - 2 088 871 руб. 72 коп., проектные и изыскательские работы - 1 445 518 руб.01 коп.

Из представленного в рамках конкурсной процедуры технико-коммерческого предложения на выполнение работ ООО "Стройкомплекс" (Приложение 1 к письму о подаче оферты от 10.06.2019) следует, что ООО "Стройкомплекс" стоимость работ определена в размере: строительно-монтажные работы - 343 398 руб. 19 коп.; пуско-наладочные работы - 2 091 233 руб. 96 коп., проектные и изыскательские работы - 445 517 руб. 61 коп., оборудование - 5 263 200 руб.

С учетом изложенного, доводы истца о необоснованности начальной цены договора не доказаны.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что истцом необоснованно включена стоимость работ по пуско-наладке электрических систем на сумму 3 817 410 руб. 15 коп. без НДС, поскольку данные работы не предусмотрены техническим заданием.

Программа пуско-наладочных работ согласована в феврале 2020 года уже по факту выполнения данных работ, поскольку согласно графикам отключения ВНС работы проводились в январе 2020 года, отключение ВНС в марте 2020 года не производилось.

Соответственно, работы, включенные в акты, датированные мартом 2020 года, фактически выполнены в январе 2020 года, то есть до согласования программы.

Доказательства согласования выполнения работ по пуско-наладке электрических систем, в том числе, с учётом увеличения цены договора, до выполнения работ истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены.

Ссылка истца на то, что письмом от 31.03.2020 N 438/20 запросил у заказчика письменное подтверждение необходимости продолжения выполнения работ по договору в связи с увеличением стоимости строительства, а письмом 01.04.2020 N И.ТНВК-01042020-034 заказчик подтвердил необходимость производства работ, то есть подтвердил необходимость увеличения цены договора, отклоняется судом.

В данном случае из письма от 31.03.2020 N 438/20 следует, что истец просил подтвердить необходимость дальнейшего выполнения работ и исполнения заявки ЭК Восток (компания, поставляющая электроэнергию), об увеличении стоимости работ не заявлял.

Представленная в материалы дела переписка сторон не содержит согласования увеличения договорной цены работ.

Довод истца о том, что согласованная сторонами в договоре цена работ не является твёрдой, а является приблизительной и определяется на основании сметной документации, представленной подрядчиком и согласованной заказчиком, судом не принимается как противоречащий буквальному толкованию условий договора, в том числе, пункта 4.2 договора, которым предусмотрено, что окончательная стоимость работ не должна превышать договорную цену, указанную в пункте 4.1.

Вопреки доводам истца, отсутствие в пункте 7 Технического задания указания на то, что стоимость работ, определённая на основании сметной документации, составленной подрядчиком, должна соответствовать стоимости работ, определённой в пункте 4.1 договора, само по себе не противоречит условиям договора, поскольку условия Технического задания, являющегося приложением к договору, подлежат толкованию в совокупности с его условиями.

Ссылка истца на то, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в сумме 22 124 460 руб. 77 коп. подтверждена экспертным заключением, проведённым ООО "СтройДиагностика", подлежит отклонению, поскольку сам по себе факт выполнения подрядчиком работ не является основанием для взыскания с заказчика спорной задолженности.

В данном случае достаточные и допустимые доказательства, подтверждающие выполнение работ истцом в заявленном объёме, а также получение согласия заказчика на выполнение спорных работ, не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что экспертами неверно применён коэффициент 2 на "Производство работ в ночное время", так как в предоставленной истцом документации отсутствуют указания на проведение работ в ночное время, экспертами ООО "СтройДиагностика" не представлены данные, подтверждающие производство работ на исследуемых объектах в несколько смен (в том числе в ночную), экспертами без обоснования принят максимально допустимый процент на транспортные расходы, а коэффициент стесненности подлежит изменению с 1,35-без остановки рабочего процесса, на 1,3 - с остановкой рабочего процесса.

Кроме того, затраты на ПО SCADA на 1 440 000 руб. без НДС. подлежат исключению из расчёта, поскольку подрядчик не покупал лицензию, работал в готовой программе, предоставленной ООО "Тюмень Водоканал".

Доказательств самостоятельного приобретения лицензии на ПО SCADA истцом в порядке статьи 9, 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, поскольку истцом не доказан факт согласования и выполнения дополнительных работ, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Между тем, установив, что цена договора в пункте 4.1 договора согласована сторонами на основании представленного технико-коммерческого предложения без учёта стоимости оборудования, сторонами подписан акт о приёмке выполненных работ от 16.03.2020 N 1, которым подтверждается, что подрядчиком передано, а заказчиком принято оборудование на сумму 4 595 972 руб. 16 коп.(с учётом НДС), принятое оборудование заказчиком не оплачено, суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости удовлетворения требований о взыскании задолженности в размере 4 595 972 руб. 16 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24884/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.С. Халявин