Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2024 г. N 14АП-467/24 по делу N А05-3297/2023

г. Вологда

11 марта 2024 г.

Дело N А05-3297/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 марта 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 декабря 2023 года по делу N А05-3297/2023,

УСТАНОВИЛ:

Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области (ОГРН 1162901051356, ИНН 2918011391; адрес: 164200, Архангельская область, город Няндома, улица 60 лет Октября, дом 13; далее - Управление строительства, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, кабинет 142; далее - УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения от 14.02.2023 N 04-04/745/23 и предписания от 14.02.2023 N 04-04/744/23 по делу N 17мз-23в; пунктов 1 и 3 резолютивной части решения от 14.03.2023 N 04-04/1258/23 по делу N 24мз-23в; о возложении на ответчика обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692; адрес: 115114, Москва, улица Кожевническая, дом 14, строение 5; далее - АО "ЕЭТП", общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04 декабря 2023 года по делу N А05-3297/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Управление строительства с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в том числе положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе); полагает, что этим Законом не предусмотрены ограничения по включению в конкурсную документацию требований к работам, которые являются значимыми для заказчика; считает, что цена контракта определена в соответствии с требованиями статьи 108 Закона N 44-ФЗ.

УФАС в отзыве просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

АО "ЕЭТП" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела, 24.11.2022 заявителем на официальном сайте единой информационной системы (далее - ЕИС) в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0124300031522000036 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения города Няндома Архангельской области.

По результатам проведенной проверки в связи с поступившей 12.12.2022 жалобой ООО "ВЭСКК" УФАС по делу N 312мз-22 приняло решение от 19.12.2022 N 04-05/1173/22, которым признало заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108, пункт 2 части 13 статьи 108 Закона N 44-ФЗ.

Во исполнение этого решения заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание от 19.12.2022 N 04-05/1175/22 о прекращении в срок до 20.01.2023 выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ, а именно указано на необходимость отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2022 N 0124300031522000036 и все иные документы, составленные в ходе осуществления закупки; внести изменения в соответствии с Законом N 44-ФЗ; продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (извещение N 0124300031522000036) в соответствии с законодательством Российской Федерации; установить дату подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В ходе проведенной управлением на основании приказа от 14.02.2023 N 21/23 внеплановой камеральной проверки на предмет исполнения заявителем предписания УФАС от 19.12.2022 по делу N 312мз, установлено, что заявителем 19.01.2023 внесены изменения, однако суть первоначальных требований не изменена, поскольку не исключены работы, фактически представляющие собой строительство, реконструкцию или капитальный ремонт объекта энергоснабжения, напрямую не направленные на достижение экономии энергетического ресурса.

Установив, что предписание от 19.12.2022 Управлением строительства не исполнено надлежащим образом, антимонопольный орган принял решение от 14.02.2023 N 04-04/745/23 по результатам внеплановой камеральной проверки N 17мз-23в, признав заявителя нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108, пункт 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ (пункт 1 резолютивной части решения).

В соответствии с пунктами 2, 3 резолютивной части этого решения постановлено заказчику выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ, а также материалы дела передать должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Во исполнение указанного решения Управлению строительства выдано предписание от 14.02.2023 N 04-04/744/23 по делу N 17мз-23в об отмене в срок до 01.03.2023 протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя); размещении информации об отмене указанных документов в ЕИС; внесении в соответствии с Законом N 44-ФЗ изменения в извещение; продлении срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (извещение N0124300031522000036); установлении даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Управлением на основании приказа от 14.03.2023 N 28/23 проведена внеплановая камеральная проверка N 24мз-23в исполнения заявителем предписания от 14.02.2023 N 04-04/744/23 по делу N 17мз-23в, в ходе которой установлено, что заказчиком принято решение об отмене закупки N 0124300031522000036 на основании приказа от 01.03.2023 N10-п и в тот же день закупка отменена, что нашло свое отражение в ЕИС.

Поскольку предписание не содержало требования об отмене закупки, то УФАС пришло к выводу о неисполнении надлежащим образом предписания от 14.02.2023 N 04-04/744/23 по делу N 17мз-23в.

В связи с этим управлением принято решение от 14.03.2023 по делу N 24мз-23в, которым Управление строительства признано нарушившим часть 1 статьи 36, пункт 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ (пункт 1 резолютивной части решения) и в пункте 3 резолютивной части этого решения указано на необходимость передачи материалов должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с принятыми УФАС решениями от 14.02.2023 по делу N 17мз-23в, а также от 14.03.2023 по делу N 24мз-23в (в части пунктов 1 и 3 резолютивной части решения), предписанием от 14.02.2023 по делу N 17мз-23в, Управление строительства оспорило их в судебном порядке.

При рассмотрении заявленных требований апелляционная коллегия исходит из следующего.

В силу статей 198 и 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) энергосервисный договор (контракт) - это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Особенности заключения энергосервисных контрактов регулируются положениями статьи 108 Закона о контрактной системе с учетом специфики этих договоров, которые предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии.

Требования к условиям энергосервисного договора (контракта) установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)".

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно части 17 статьи 108 Закона N 44-ФЗ исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона N 44-ФЗ).

Правомерность сделанных антимонопольным органом выводов, изложенных в решении от 19.12.2022 по делу N 312мз-22, а также выданного во его исполнение предписания от 19.12.2022 установлена судом в рамках дела N А05-1239/2023, при рассмотрении которого Управлению строительства отказано в признании их недействительными.

Поддерживая вывод УФАС о нарушении Управлением строительства требований пункта 1 части 1 статьи 33 и части 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ, суды исходили из определений энергосервисного договора (контракта), энергосбережения, энергетической эффективности, изложенных в Законе N 261-ФЗ, а также положений статьи 108 Закона N 44-ФЗ и признали, что в энергосервисный договор не допускается включение мероприятий, направленных на строительство новых капитальных объектов (в данном случае новых объектов наружного освещения).

Однако заказчиком в "описании объекта закупки (техническое задание)", размещенном в составе извещения об электронном аукционе, в качестве энергосберегающих мероприятий указано на необходимость установки опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог), монтажа провода СИП 4 2*25 (или аналог), монтажа кронштейна КШ-1,0, КШ-1,5, КШ-2,0 (или аналог) в течение 50 календарных дней с даты начала реализации энергоэффективных мероприятий (далее - ЭЭМ). Также определены объемы следующих мероприятий: приобретение и установка не менее 190 опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог), монтаж на аварийных участках объекта энергосервиса, а также участках линий освещения, где провод СИП утрачен, не менее 15,6 тыс. м проводов СИП 4 2*25 (или аналог), монтаж не менее 720 кронштейнов КШ-1,0, монтаж не менее 578 кронштейнов КШ-1,5, монтаж не менее 9 кронштейнов КШ-2,0. Места установки опор освещения и монтажа провода СИП согласовываются с заказчиком в период выполнения исполнителем ЭЭМ.

Приведенные Управлением строительства доводы относительно необходимости приобретения таких материалов и выполнения поименованных работ, их направленности на обеспечение соответствия объекта энергосервиса нормативным требованиям с учетом их функционального назначения судами отклонены в связи тем, что такие работы фактически представляют собой строительство, реконструкцию или капитальный ремонт объекта энергоснабжения и не могут быть расценены в качестве энергосберегающих мероприятий.

В связи с этим предписание управления от 19.12.2022 по делу N 312мз подлежало исполнению заявителем в установленный срок и в полном объеме.

Согласно пункту 3 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 настоящей статьи предписания.

В силу пункта 3 части 22 статьи 99 этого Закона при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановых проверок, такой контрольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В ходе проверки выполнения требований предписания от 19.12.2022 по делу N 312мз управлением вновь установлено, что "описание объекта закупки (техническое задание)" в редакции заявителя от 19.01.2023 содержит таблицу с указанием обозначенных как сберегающих мероприятий и их объема: снижение потерь при передаче электрической энергии, срок выполнения - в течение 50 календарных дней с даты начала ЭЭМ, объем выполнения - замена провода линий электропередач на СИП 4 2x25 суммарной протяженностью 15 600 м.

Кроме того, за пределы таблицы вынесены дополнительные требования к энергосберегающим мероприятием, согласно которым исполнитель обязан выполнить следующее:

выполнить перечень мероприятий в соответствии с условиями настоящего технического задания, а также в соответствии с техническими условиями и инструкциями заводов-изготовителей применяемых материалов, изделий, оборудования, в том числе осуществить:

- замену и установку на объекте новых кронштейнов, типа (К1К, К1, 5К, К2К, К1П, К1, 5П, К2П - оцинкованные) для крепления светильников на опорах в количестве 1307 штук;

- замену аварийных опор по результатам актов обследований и установку новых ЖБ СВ-95 (или аналог) опор для достижения среднего уровня освещенности исходя из нормы в количестве 186 штук - в случае невозможности реализации иных технических решений на объекте.

При этом решением суда от 22.05.2023 по делу N А05-1239/2023 мероприятия, указанные в извещении от 24.11.2022, включающие установку опор освещения ЖБ СВ - 95 не менее 190 шт., замену провода СИП-4 2x25 протяженностью 15600 м., монтаж не менее 1307 шт. кронштейнов КШ-1,0, КШ-1,5, КШ-2,0, признаны значительными и не направленными напрямую на достижение экономии энергетического ресурса.

Из анализа содержания "описание объекта закупки (техническое задание)" в первичном изложении (решение УФАС от 19.12.2022) и в редакции от 19.01.2023, следует, что фактически заказчик уменьшил только количество опор ЖБ СВ-95 на 4 шт, оставив неизменным обязательство по монтажу провода СИП-4 2x25 протяженностью 15 600 м, кронштейнов типа (К1К, К1, 5К, К2К, К1П, К1, 5П, К2П - оцинкованные) в количестве 1 307 шт.

Доводы подателя жалобы о том, что им установлены требования к оборудованию, исходя из своей потребности, назначения такого оборудования, а также требований технических регламентов, подлежат отклонению, поскольку объем выполнения "энергосберегающих мероприятий" по-прежнему свидетельствует исключительно о необходимости выполнения ремонтных работ (модернизацию линии электропередач).

В связи с этим нельзя не согласиться с выводом УФАС о неисполнении заказчиком предписания от 19.12.2022 по делу N 312мз, нарушении заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 108, Закона N 44-ФЗ и, соответственно, о правомерности выданного 14.02.2023 по делу N 17мз-23в предписания в целях устранения выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

В материалах дела усматривается, что 01.03.2023 Управление строительства уведомило антимонопольный орган об исполнении предписания от 14.02.2023 путем отмены закупки по извещению N 0124300031522000036.

Вместе с тем, как указывалось ранее, предписанием от 14.02.2023 по делу N 17мз-23в указано на необходимость отмены в срок до 01.03.2023 протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя); размещении информации об отмене указанных документов в ЕИС; внесении в соответствии с Законом N 44-ФЗ изменения в извещение; продлении срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (извещение N0124300031522000036); установлении даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

То есть предписание не содержало в себе указание на отмену закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе отменить закупку с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей. По истечении сроков, предусмотренных настоящей статьей, и до заключения контракта заказчик вправе отменить закупку только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

Такая совокупность факторов, позволяющая отменить закупку, в рассматриваемом случае не установлена.

В связи с этим следует признать правомерность вывода УФАС, изложенным в решении от 14.03.2023 N 04-04/1258/23 по делу N 24мз-23в, о повторном неисполнении предписания от 14.02.2023 N 04-04/744/23 по делу N 17мз-23в и о нарушении заявителем части 1 статьи 36 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом УФАС о нарушении Управлением строительства положений пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, на что управлением указано в пунктах 1 резолютивной части его решений от 14.02.2023 по делу N 17мз-23в и от 14.03.2023 по делу N 24мз-23в.

Статьей 99 Закона N 44-ФЗ определены органы власти, наделенные полномочиями на осуществление контроля в сфере закупок, а также их конкретные полномочия в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В части 22 статьи 99 этого Закона установлены полномочия контрольных органов в случае выявления в результате проведения плановых, внеплановых проверок, а также рассмотрения жалобы в связи с нарушением законодательства о закупках.

Пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе регламентировано право такого органа выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В связи с этим констатация заказчиком нарушения пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 94-ФЗ является ошибочной и вменение несоблюдение этой нормы неправомерным. Пункты 1 резолютивной части решений УФАС от 14.02.2023 по делу N 17мз-23в и от 14.03.2023 по делу N 24мз-23в в части признания Управления строительства нарушившим положения пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ являются недействительными и решение суда от 04.12.2023 в указанной части подлежит отмене.

Довод Управления строительства о нарушении УФАС процедуры проведения проверок являлся предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Из положений статьи 99 Закона N 44-ФЗ и Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 (далее - Правила), следует, что основанием для проведения внеплановой проверки может служить, в том числе и собственная инициатива антимонопольного органа.

Действительно, в силу пунктов 8, 27, 29 этих Правил предусмотрено уведомление субъекта контроля о проведении проверки.

Вместе с тем, внеплановая проверка может проводиться контрольным органом, в том числе без проведения заседания такой комиссии (инспекции), что в рассматриваемом случае и имело место.

В связи с этим отсутствие такого уведомления при проверке исполнения заказчиком выданного ему предписания в данной ситуации нельзя признать существенным нарушением, влекущим безусловное признание недействительным решения УФАС.

С учетом изложенного решение суда подлежит частичной отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 декабря 2023 года по делу N А05-3297/2023 отменить в части отказа Управлению строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области в признании недействительными пункта 1 резолютивной части решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 14.02.2023 N 04-04/745/23 по делу N 17мз-23в; от 14.03.2023 N 04-04/1258/23 по делу N 24мз-23в в части признания заказчика - Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области нарушившим положения пункта 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В указанной части требования Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области удовлетворить.

В остальной части решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 декабря 2023 года по делу N А05-3297/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина