Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2023 г. N 07АП-3396/23 по делу N А27-22091/2022

город Томск

14 июля 2023 г.

Дело N А27-22091/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.,
судей:	Сухотиной В.М.
	Назарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прониным А.С., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Ремстрой-индустрия" (N 07АП-3396/2023) на решение от 09 марта 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-22091/2022 (судья И.В. Ситникова)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Ремстрой-индустрия", г.Юрга, ОГРН: 1144230000551, ИНН: 4230011967 к Управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги, г.Юрга, ОГРН: 1074230001537, ИНН: 4230023835 о взыскании 7 918 011 рублей 54 копейки долга, 146 483 рублей 21 копейка пени

при участии: от истца: представителя Шульги А.И. по доверенности от 31 мая 2023 года;

от ответчика: представителя Фомина К.А. по доверенности N 3214/01-06 от 09 января 2023 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Ремстрой-Индустрия" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к Управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги (далее - Управление) о взыскании 7 918 011 рублей 54 копеек долга, 146 483 рублей 21 копейки пени.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате дополнительных работ по муниципальному контракту от 13.09.2021 N 77 на выполнение работ по благоустройству парковой зоны по адресу: Кемеровская область, Кузбасс, г. Юрга, ул. Тургенева, основаны на положениях статей 309, 310, 395, 702, 709, 711, 717, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением 09.03.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-22091/2022 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, удовлетворив заявленные исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы, последующих дополнений к апелляционной жалобе, ее подателем указано на то, что представленные дополнительные работы согласованы сторонами, что подтверждается двустороннее подписанными актами осмотра территорий от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022.

По мнению апеллянта, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик наделял каких-либо других лиц полномочиями по работе с подрядчиком (в том числе по приемке результата выполненных работ) в рамках исполнения муниципального контракта от 13.09.2021 N 77.

Кроме того, лица, названные в приказе, принимали работы, бесспорно принятые и оплаченные по муниципальному контракту от 13.09.2021 N 77, иные лица с истцом, в рамках заключенного муниципального контракта не взаимодействовали.

Управление в порядке статьи 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на отсутствие правовых оснований для ее удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Управления доводы изложенные в отзыве поддержал, пояснив, что только часть дополнительных работ была согласована сторонами, остальные работы согласованы не были и предъявлены только по окончанию работ с актами КС-2, КС-3.

Заслушаны свидетели: Ртищева И.В., Колган К.В..

До дня судебного заседания от общества поступило ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы по делу.

Управление возражает против удовлетворения ходатайства о проведении судебно-строительной экспертизы по делу.

Рассмотрев ходатайство общества о назначении по делу судебно-строительной экспертизы, апелляционный суд не находит правовых оснований для его удовлетворения.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом (части 1, 2 статьи 82 АПК РФ).

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, учитывая, что общество ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявляло, а также учитывая наличие достаточных доказательств для правильного разрешения спора, основания для удовлетворения заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства отсутствуют.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность и обоснованность решения Арбитражного суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.09.2021 между Управлением и обществом (подрядчик) по результатам электронного аукциона (извещение N 0139300007221000119) заключен муниципальный контракт N 77 на выполнение работ "Благоустройство парковой зоны по адресу: Кемеровская область, г. Юрга, ул. Тургенева"

Согласно пунктам 2.2 и 2.3 контракта сроки выполнения работ: начало - не позднее дня, следующего за днем подписания контракта, дата окончания работ - 31 июля 2022 года (в редакции дополнительного соглашения от 06.04.2022 N 2).

Согласно пункту 3.1 цена контракта составила 60 013 295 рублей 10 копеек.

Дополнительным соглашением N 3 от 30.06.2022 стороны увеличили стоимость контракта до 62 063 883 рублей 97 копеек в связи с тем, что заказчик согласовал выполнение дополнительных работ на сумму 2 050 588 рублей 87 копеек.

Полагая, что в актах осмотра территории от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022 заказчиком согласовано выполнение дополнительного объема работ, общество с сопроводительным письмом (исх. от 02.08.2022 N 2073/03) направило в адрес Управления акт о приемке выполненных работ от 01.08.2022 на дополнительные работы по отсыпке территорий глиной от часовни до границ разработанных выемок, военный городок (строительство школы, детского сада) (2 экземпляра), локальный сметный расчет (смета) N 02-01-02/Доп. на дополнительные работы по устройству основания под покрытия детских спортивных площадок (2 экземпляра), акт о приемке выполненных работ от 01.08.2022 на дополнительные работы по устройству основания под покрытия детских спортивных площадок (2 экземпляра); акт о приемке выполненных работ от 01.08.2022 на дополнительные работы по устройству основания под покрытия проезда и тротуара (2 экземпляра); справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N П9БП-000171 от 01.08.2022 (2 экземпляра). На сопроводительном письме имеется отметка о получении Управлением 02.08.2022.

Аналогичный пакет документов направлен с сопроводительным письмом (исх. от 14.09.2022 N 2435/03), получен Управлением 15.09.2022.

В претензии (исх. от 29.09.2022 N 2353/03), указывая на истечение срока для приемки работ, предусмотренного пунктом 7.4 контракта, общество потребовало оплатить стоимость выполненных работ по муниципальному контракту от 13.09.2021 N 77 в сумме 7 918 011 рублей 54 копеек.

В ответе (исх. от 12.10.2022 N 2425/01-06) Управление указало на отсутствие оснований для подписания представленных документов, указав, что заказчиком не согласовывались работы, отраженные в локальном сметном расчете N ЛС 02-01-02/Доп, КС-3 N П9БП-000171 от 01.08.2022 (на сумму 7 918 011 рублей 54 копейки письма от 02.08.2022 N 2073/03, от 14.09.2022 N 2435/03).

Отказ (исх. от 14.11.2022 N 2774/01-06) в удовлетворении повторной претензии (исх. от 10.11.2022 N 2742/03) на сумму 7 918 011 рублей 54 копейки, послужил основанием для обращения общества в Арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования со ссылкой на положения статей 733, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ), условия заключенного договора, исходил из того, что выполненные подрядчиком объемы работы согласованны сторонами только на сумму 2 050 588 рублей 87 копеек, выполнение иных дополнительных объемов работ, отраженных в актах осмотра территории от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022, заказчиком не согласовывалось, экстренной необходимости в их выполнения не имелось.

Не согласиться с выводами Арбитражного суда суд апелляционной инстанции оснований не имеет.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также Законом N 44-ФЗ.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о 4 способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (части 1, 2 статьи 716 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Исходя из приведенного анализа действующего законодательства, правовых позиций вышестоящих инстанций, суд апелляционной инстанции констатирует, что оплата работ, выполненных сверх установленной цены контракта возможно в случаях согласования с заказчиком при соблюдении условия, что без их выполнения невозможно завершение производственного цикла.

В письмах (исх. от 20.04.2022 N 1036/03, от 04.05.2022 N 1096/03) подрядчик сообщил заказчику, что 19.04.2022 с выездом на объект было проведено техническое совещание с участием главы города Юрги Фомина А.В., на котором было принято решение изменить опись работ с внесением изменений в локально-сметный расчет и проектную документацию. До направления в адрес подрядчика соответствующих изменений работы на объекте приостановлены.

В письме (исх. от 31.05.2022 N 1187/01-06) Управление предложило для рассмотрения возможности заключения дополнительного соглашения представить документы, содержащие перечень, объем и стоимость работ, необходимых для выполнения.

Из представленных документов следует, что Управление согласовало локальный сметный работ на выполнение работ по отсыпке территории глиной от часовни до границ разработанных выемок, военный городок (строительство школы, детского сада) N 5235/22 на сумму 2 050 588 рублей 87 копеек.

30.06.2022 сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 об увеличении цены контракта на сумму 62 063 883 рублей 97 копеек. Указано, что выполнение дополнительных объемов работ осуществляется по ценам и в объеме, которые изложены в локальном сметном расчете N 5235/22.

Выполнение иных дополнительных объемов работ, отраженных в актах осмотра территории от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022, заказчиком не согласовывалось.

При этом, подписание вышеуказанных актов сотрудниками МКУ "Служба ЖКХ г. Юрги" (заместителем директора Ртищевым И.В., главным инженером Колганом К.В., начальником отдела благоустройства Смирновой В.Ю., зам.начальника отдела благоустройства Грищенко Д.А.) не является таким согласованием. Приказом от 20.09.2021 N 86-П Колган К.В. был назначен куратором по муниципальному контракту от 13.09.2021 N 77, приказом Управления от 12.05.2022 N 29 все вышеуказанные лица назначены в состав приемочной комиссии, что не может быть расценено как передача полномочий заказчика.

Более того, свидетель Колган К.В. вызванный в судебное заседание апелляционной инстанции сообщил, что у него не было полномочий на распоряжение бюджетными денежными средствами и на согласование дополнительных работ.

В самих актах осмотра территории членами приемочной комиссии освидетельствованы и зафиксированы замеры выполненных объемов работ по муниципальному контракту от 13.09.2021 N 77 по актам геодезической проверки и исполнительных съемок.

Свидетель Ртищева И.В. вызванная в судебное заседание апелляционной инстанции, вышеуказанные обстоятельств подтвердила.

Следовательно, доводы апеллянта о согласовании дополнительных работ в актах осмотра территорий от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022 отклоняются как несостоятельные.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Таким образом, выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, возможно только в случае согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Из материалов дела следует, что Управление согласовало локальный сметный работ на выполнение работ по отсыпке территории глиной от часовни до границ разработанных выемок, военный городок (строительство школы, детского сада) N 5235/22 на сумму 2 050 588 рублей 87 копеек.

Доказательств того, что сторонами в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, подписано дополнительное соглашение к контракту в части изменения его цены, либо о выполнении дополнительных работ на оставшуюся взыскиваемую сумму, обществом не представлено.

Представленные акты осмотра территории от 03.06.2022, 14.06.2022, 04.07.2022, 15.07.2022, 27.07.2022 не могут свидетельствовать о согласовании выполнения неучтенных работ, поскольку в данных актах зафиксировано фактическое их выполнение, а не согласование выполнения работ в будущем.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

Также, следует учитывать необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской стоимости.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При этом не доказана экстраординарная необходимость выполнения дополнительных работ на сумму 5 867 422 рублей 67 копеек в интересах заказчика.

Достижение предусмотренного контрактом результата, по мнению судебной коллегии, возможно без выполнения дополнительных работ, о чем свидетельствует согласие заказчика на согласование только части дополнительных работ после осмотра территории.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что общество не воспользовалось представленным ему правом на приостановление работ и приняло на себя соответствующие риски, связанные с выполнением дополнительных работ без согласования с заказчиком.

Данный вывод согласуется с подходом, изложенным в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20 октября 2022 года N 303-ЭС22-20257.

Более того, обществом не доказана экстраординарная необходимость выполнения дополнительных работ в интересах заказчика (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 2022 года N 302-ЭС22-20046).

Поскольку подрядчик не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о согласии заказчика на проведение дополнительных работ на сумму 5 867 422 рублей 67 копеек, суд первой инстанции, приняв во внимание положения главы 37 ГК РФ, Закона 44-ФЗ, пришел к правильному выводу об отсутствии у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ, не согласованных в контракте, частично отказав в удовлетворении иска.

Ссылки апеллянта в дополнениях к апелляционной жалобе на пункт 12 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о применении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 отклоняются как несостоятельные, поскольку дополнительные работы по отсыпке грунта на прочности результата выполняемой работы и завершение технологического цикла не влияли.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.3.1 муниципального контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, указано, что при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Советом директоров Банка России 16 сентября 2022 года принято решение об установлении ключевой ставки в размере 7,5 % годовых.

Расчет пени судом апелляционной инстанции проверен, признан арифметически верным.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09 марта 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-22091/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Ремстрой-индустрия" - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Ремстрой-индустрия" с депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда 93527 рублей, перечисленных по платежному поручению N 2105 от 11 июля 2023 года по следующим реквизитам:

Счет: 4070281047000021669

В Сибирском филиале АО "Райфайзенбанк"

БИК 045004799

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

В.М. Сухотина А.В. Назаров