Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2023 г. N 15АП-8258/23 по делу N А32-2765/2021

г. Ростов-на-Дону

14 июля 2023 г.

Дело N А32-2765/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей С.В. Пименова,М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отделения Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2023 по делу N А32-2765/2021

по заявлению Отделения Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Краснодарскому краю

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Кулакова А.В.

о признании недействительным решения,

при участии представителя Отделения Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Краснодарскому краю

УСТАНОВИЛ:

отделение Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Краснодарскому краю (далее - фонд) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) от 17.11.2020 N 1951/2020 по делу N 023/06/54.3-5789/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков А.В..

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу, что показатели нестоимостного критерия по сумме и объему создают не равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Кроме того, заказчик ограничил оценку заявок участников закупки требованием принимать к оценке только выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей.

Суд указал, что установление заказчиком предельных максимальных значений по указанным показателям являются избыточными и необъективными, не могут являться критериями опыта сопоставимого характера, и ограничивают потенциальный круг участников, поэтому антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы пришел к обоснованному выводу о том, что действия заказчика, установившего избыточные и необъективные максимальные показатели по нестоимостному критерию нарушают требования статьи 8, части 8 статьи 32, пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Отделение Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему.

Конкурсной документацией по спорной закупке предусмотрено 2 критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме:

стоимостной критерий "Цена контракта", величина значимости которого -60%;

не стоимостной критерий оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", величина значимости которого - 40%.

Нестоимостной критерий подразделяется на 2 подкритерия:

1) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов), исчисляемый в количестве предоставленных протезов в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 120 штук по извещению Предельно необходимое максимальное значение показателя - 480 штук соответственно.

2) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в контракте должен быть от 40000000 руб. Предельно необходимая максимальная сумма выполненных обязательств по всем контрактам при оценке заявок участников ограничивается максимальным значением показателя - 160000000 руб.

Таким образом, заказчик, руководствуясь перечисленными выше нормами, установил предельно необходимое минимальное и максимальное значение характеристик, подлежащих оценке. Расчет указанных показателей производился на основе количества закупаемых протезов и начальной (максимальной) цены контракта. В данном случае, установление предельно необходимого минимального и максимального количественного значения обеспечивает соблюдение баланса интересов участников закупки и заказчика, а также обеспечивает конкурентность при проведении закупки. При наличии минимального порогового значения преимущество предоставляется участнику закупки, имеющему опыт выполнения объема работ сопоставимого характера, что дает уверенность заказчику в надлежащем исполнении контракта этим участником закупки. При установлении максимального порогового значения, участники закупки, имеющие большой портфель заказов, не получают преимущество перед участниками закупки, имеющими малый портфель заказов, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 27 Правил N 1085 показателями не стоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению работ по изготовлению протезов.

Сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости.

Соответственно, сам по себе не стоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам N 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что конкурсная документация Фонда отвечает требованиям, предъявляемым пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, а именно: в ней описаны критерии оценки заявок, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие.

Следовательно, в действиях заявителя отсутствует нарушение, требований пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Установление в качестве критерия оценки, включающего в себя оценку с точки зрения наличия опыта исполнения участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов верхних конечностей именно в рамках Закона о контрактной системе в полной мере отвечает принципу определения победителя конкурса - как лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки и осуществлено в рамках полномочий заказчика, предоставленных Законом о контрактной системе.

Установление оценочного критерия, связанного с наличием у участника опыта работ по исполнению государственных контрактов, не направлено на ограничение количества участников закупки, а является способом реализации потребности в выборе наиболее квалифицированного и опытного исполнителя работ.

Таким образом, значения показателя нестоимостного критерия не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, не создают преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации.

В данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в данном конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов в соответствии с потребностями Регионального отделения.

Позиция, что заявитель своими действиями по установлению критериев оценки ограничил потенциальное число участников, что приводит к ограничению конкуренции, считаем ошибочной, поскольку механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020).

Кроме того, протезирование является одним из основных направлений реабилитации инвалидов, государство гарантирует инвалидам проведение реабилитационных мероприятий, получение технических средств и услуг, предусмотренных федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, за счет средств федерального бюджета (статьи 9-11.1 Федерального закона от 24.11.1995 года N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (далее - Закон N 181-ФЗ).

Предметом закупки являлись социально-значимые услуги по выполнению работ по изготовлению протезов для обеспечения инвалидов, в связи с чем, установление заказчиком нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, было направлено на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такие критерии заведомо созданы с целью ограничения количества участников.

Таким образом, включение в документацию о закупке требования организатора (при оценке) о наличии у претендентов опыта выполнения работ в объеме, сопоставимом с объемом предполагаемых к выполнению работ обусловлены спецификой предмета закупки, который призван обеспечить в 2021 году протезами инвалидов. Повышенные требования к оценке участников закупки направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из объема закупаемых по конкретным торгам услуг.

В отзыве антимонопольный орган просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Суд первой инстанции неполно установил фактические обстоятельства дела, неверно изложил требования спорной конкурсной документации, что привело к постановке ряда неверных выводов, однако необоснованные выводы, изложенные в мотивировочной части судебного акта не привели к принятию незаконного решения в виду следующего.

Как следует из материалов дела, 09.11.2020 государственное учреждение - Краснодарское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации 09.11.2020 в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) разместило на официальном сайте Российской Федерации www.zak.upki.gov.ru извещение о размещении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году на сумму 40 000 000 руб. (реестровый номер извещения 0218100003720000152).

В Разделе 10 "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе" Заказчиком установлено, что оценка заявок производится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

ИП Кулаков А.В. 10.11.2020 подал жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на действия ГУ КРО ФСС РФ при проведении открытого конкурса в электронной форме: "Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году" (извещение N 0218100003720000152) в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Конкурсная документация заказчика на момент проверки антимонопольного органа содержала Раздел "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме и величины их значимостей конкурсной документации открытого конкурса в электронной форме" (Приложение 1), где заказчиком установлено:

1. "Сумма цен единиц работ". Величина значимости критерия "Сумма цен единиц работ" (%)- 60%; Коэффициент значимости критерия 0,6%; Оценка критерия (баллы) 100.

2. Нестоимостной критерий оценки: "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

Величина значимости критерия (%)- 40; Коэффициент значимости критерия 0,40.

2.1. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (объем протезов);

Оценка показателя (баллы) 100; Коэффициент значимости показателя 0,4.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки оопута по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по обеспечению протезами нижних конечнойстей), исчисляемый в количестве предоставленных протезополучателями в рамках контрактов за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 120 штук.

Сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов_

Предельное максимальное значение показателя 480шт_.

2.2 Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (суммарная стоимость выполненных работ).

По показателю "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (объем протезов)" оценивается суммарная стоимость объема выполненных работ (а именно выполнение работ по обеспечению протезами нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 40 000 000 (сорок миллионов) рублей 00 копеек.

Сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов_

Предельное максимальное значение показателя 160000000руб_

Согласно пункту 27 Правил показателями нестоимостного критерия оценки заявок, в частности опыта работы, может быть опыт участника закупки по успешному выполнению работы сопоставимого характера и объема.

Согласно аукционной документации участнику закупки надлежит изготовить около 207 протезов на общую сумму 40 000 000 рублей.

Комиссией Управления, по результатам рассмотрения жалобы общества, вынесено решение от 17.11.2020 N 1952/2020 по делу N 023/06/54.3-5790/2020, которым жалоба ИП Кулакова А.В. признана обоснованной; в действиях заказчика - ГУ КРО ФСС РФ признано нарушение ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8 п. 8 ч. 1 ст. 54.3, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе.

На основании решения N 1952/2020 по делу N 023/06/54.3-590/2020 от 17.11.2020 Заказчику - ГУ КРО ФСС РФ (комиссии) выдано предписание N 576 от 17.11.2020, в котором предписано: 1) Заказчику - ГУ КРО ФСС РФ (комиссии) устранить нарушение ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8 п. 8 ч. 1 ст. 54.3, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме и внесения изменений в извещение и конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и продлить срок окончания подачи заявок с учетом решения N 1952/2020-КС по делу N 023/06/54.3-5790/2020 от 17.11.2020; 2) Оператору электронной площадки уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в открытом конкурсе об отмене протоколов, и внесения изменений в конкурсную документацию. Разблокировать денежные средства, внесенные участниками.

23.11.20 в конкурсную документацию заказчиком внесены изменения, согласно которым из пунктов 2.1., 2.2. исключено требование о подтверждении опыта участников копиями государственных контрактов.

Не согласившись с выводами контролирующего органа, учреждение обратилось в арбитражный суд об оспаривании решения N 1952/2020 по делу N 023/06/54.3-590/2020 от 17.11.2020.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), целями которого согласно части 2 статьи 1 данного Закона являются, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ "законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать названному Закону.

Законом о контрактной системе в статье 8 предусмотрено, что одним из основных принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в создании равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок и устанавливающий, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из положений части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ (в редакции ред. от 24.02.2021, действовавшей на момент размещения спорных требований) следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Именно в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены указанные Правила.

Согласно пункту 3 Правил N 1085 (действовавших на момент размещения информации) "оценка" - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 4 названных Правил предусмотрено, что в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик наряду со стоимостными критериями устанавливает в документации о закупке характеризующиеся как не стоимостные критерии оценки, в частности, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (подпункт "б").

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по не стоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил N 1085).

Согласно пункту 11 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В силу пункта 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Частью 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по не стоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Из материалов дела следует, что в отношении критерия оценки заявки участника - "Квалификация участников конкурса, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" заказчиком было предусмотрено два показателя, раскрывающих его содержание, при этом предельно необходимое минимальное количественное значение по первому подкритерию менее количества закупаемых протезов (в аналогичных закупках), а максимальное значение соответствует количеству закупаемых протезов, увеличенному в 4 раза.

Аналогично по второму подкритерию, где предельно необходимое минимальное соответствует начальной цене контракта, максимальное количественное значение соответствует начальной максимальной цене контракта, увеличенной в 4 раза.

Согласно решению антимонопольного органа максимальные показатели нестоимостного критерия увеличены в части в части опыта, исчисляемого в количестве протезов и в части стоимости исполненных контрактов, следовательно, несопоставимы по объему (л.д.13-17). Также заказчиком неправомерно установлено требование подтверждения опыта выполнения работ исполненными государственными контрактами.

Однако, из решения антимонопольного органа, а также обжалуемого судебного акта не следует, почему максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Выводы суда первой инстанции со ссылкой на неактуальную судебную практику (до формирования правовой позиции Верховным Судом Российской Федерации) по указанным выше вопросам являются неверными.

В данном случае заказчик ввел наряду с минимальными значениями показателей предельное максимальное значение показателей. Расчет указанных показателей производился на основе количества закупаемых протезов и начальной (максимальной) цены контракта. Установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию.

Таким образом, предусмотренные в документации нестоимостные критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу. В рассматриваемом случае, спорные критерии и порядок их оценки направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании заявки на закупку и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

Кроме того, установленный статьей 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

С учетом изложенного, нельзя согласиться с утверждением антимонопольного органа, изложенным также в судебном акте, о том, что максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Указанный вывод антимонопольного органа сделан в отсутствие доказательств нарушения со стороны заказчика норм Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд также отмечает, что в решении антимонопольного органа не содержится указаний на необоснованность включения заказчиком требований о подтверждении опыта изготовления именно протезов нижних конечностей. Делая вывод о незаконности такого требования, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, подменив собой антимонопольный орган, что недопустимо.

В тоже время в данном случае до внесения изменений в конкурсную документацию в связи с исполнением предписания антимонопольного органа (данные обстоятельства судом первой инстанции не описаны, а, следовательно, не получили надлежащей оценки) заказчиком было установлено требование подтверждение опыта участника исполненными государственными контрактами.

Обосновывая включение в конкурсную документацию нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными государственными контрактами, заказчик ссылается на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление таких критериев. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки.

Между тем, вопреки указанным доводам Правилами N 1085 было установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция ГУ ПРО ФСС РФ о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

При таких обстоятельствах, учитывая практику применения положений законодательства Российской Федерации, правовой подход Верховного Суда Российской Федерации, изложенный в определении от 06.06.2022 N 309-ЭС22-462, апелляционный суд приходит к выводу о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Таким образом, постановленные в спорном решении, выводы антимонопольного органа о наличии нарушений Закона о контрактной системе в указанной части являются верными, а оспоренный ненормативный акт антимонопольного органа законным.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в резолютивной части является законным, отмене по доводам апелляционной жалобы не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.04.2023 по делу N А32-2765/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

И.Н. Глазунова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева