Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2023 г. N 09АП-37245/23 по делу N А40-226361/2022

город Москва

14 июля 2023 г.

Дело N А40-226361/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Д.В. Пирожкова, Ю.Н. Кухаренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Елмановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Лукоянова Андрея Валерьевича

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2023 года

по делу N А40-226361/2022, принятое судьей Мищенко А.В.,

по иску ООО "Клаборг Групп" (ОГРН 1155018002655)

к индивидуальному предпринимателю Лукоянову Андрею Валерьевичу

(ОГРН 318502700062452)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Апаликов Н.С. по доверенности от 15.02.2023,

от ответчика - Лукоянов А.В. (лично, паспорт),

Образцова О.В. по доверенности от 24.04.2023,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Клаборг Групп" (далее - истец, общество "Клаборг Групп") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к индивидуальному предпринимателю Лукоянову Андрею Валерьевичу о взыскании 552.000 руб. задолженности по договору N 162-09 от 04.09.2018 г., 455.928 руб. неустойки, 460.000 руб. задолженности по оплате паушального взноса по договору N 158-08 от 21.08.2018 г., 1.069.000 руб. задолженности по оплате роялти по договору N 158-08 от 21.08.2018 г., 822.707 руб. неустойки (с учетом объединения дел N А40-226361/22-110-1698 и N А40-226348/22-51-1786 в одно производства для совместного рассмотрения, уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 3 л.д. 9-27).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2023 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1.621.000 руб. задолженности, 429.673 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить изменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что опционный договор коммерческой концессии N 158-08 от 21.08.2018 г. нельзя признать заключенным; судом неверно рассчитан период задолженности и не учтена частичная оплата задолженности по договору N 162-09 от 04.09.2018 г.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, ответчик - письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, истец против доводов жалобы возражал.

Также в судебном заседании суда апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Истец возражал.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 г. N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12), поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного судебного акта) с указанием мотивов его вынесения.

Уважительных причин невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции представлено не было.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В силу статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона, не воспользовавшаяся своевременно процессуальным правом на представление доказательств в обоснование своих доводов, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий.

Достаточность доказательств определяется судом.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом первой инстанции первой инстанции с учетом положений статей 67, 68, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны относимыми, допустимыми и достаточными для принятия решения по существу спора.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

21.08.2018 г. между истцом и ответчиком был заключен опционный договор коммерческой концессии N 158-08, согласно которому истец предоставил ответчику право использования в предпринимательской деятельности, а именно в организации работы барбершопа, комплекса исключительных прав под брендом "Borodachs", а ответчик обязался их оплатить.

Согласно пункта 5.1.2 и Приложения N 7 к договору ответчик обязался производить единовременного платежа (паушального взноса) в размере 460.000 руб. и оплату периодических платежей (роялти) в размере 12.000 руб. ежемесячно (с июля 2020 года в соответствии с пунктом 2.4 Приложения N 7 к Договору цена роялти была увеличена до 15.000 руб.).

Ответчик получил от истца комплекс исключительных прав, длительное время производил оплату роялти, однако позднее оплату прекратил.

У ответчика имеется задолженность по роялти на общую сумму 1.069.000 руб., а также задолженность по уплате паушального взноса в сумме - 460.000 руб.

Согласно пункта 1 Приложения N 6 договора, в случае просрочки исполнения обязательства по оплате роялти установлена штрафная неустойка в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки.

С учетом уточнения иска, размер неустойки по договору N 158-08 от 21.08.2018 г. составил 822 707 руб.

Также 04.09.2018 г. между истцом и ответчиком был заключен опционный договор коммерческой концессии N 162-09, согласно которому истец предоставил ответчику право использования в предпринимательской деятельности, а именно в организации работы барбершопа, комплекса исключительных прав под брендом "Borodachs", а ответчик обязался их оплатить.

Согласно пункта 5.1.2 и Приложения N 7 к договору ответчик обязался производить единовременного платежа (паушального взноса) в размере 460.000 руб. и оплату периодических платежей (роялти) в размере 12.000 руб. ежемесячно (с июля 2020 года в соответствии с пунктом 2.4 Приложения N 7 к Договору цена роялти была увеличена до 15.000 руб.).

Ответчик произвел оплату паушального взноса в размере 460.000 руб., получил комплекс исключительных прав от истца, открыл барбершоп под брендом "Borodach" и осуществляет предпринимательскую деятельность на настоящий момент, однако у ответчика имеется задолженность по роялти за данные период на общую сумму 552.000 руб.

Согласно пункта 1 Приложения N 6 договора, в случае просрочки исполнения обязательства по оплате роялти установлена штрафная неустойка в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки.

С учетом уточнения, размер неустойки по договору N 162-09 от 04.09.2018 г. с учетом периода действия моратория на начисление финансовых санкций составил 455.928 руб.

Претензии истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

Нарушение порядка осуществления периодических платежей по договору и выплаты паушального взноса, отказ ответчика от выплаты неустойки послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

Согласно пункту 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также прав на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (статья 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

В силу пункта 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Таким образом, лицо, вступая в отношения, урегулированные нормами права, должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 196, 199, 200, 309, 310, 330, 401, 421, 1027, 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации, установил, что в действиях сторон спорной сделки отсутствует совокупность условий, при наличии которых сделка может быть признана недействительной или незаключенной, поскольку усматривается взаимное исполнение установленных в договоре обязательств; факт наличия нарушений условий договоров подтвержден доказательствами, представленными в материалы дела; истец обоснованно заявил о наличии со стороны ответчика задолженности по оплате вознаграждения за предоставленные права и паушального взноса по договорам N 162-09 от 04.09.2018 г., N 158-08 от 21.08.2018 г. На основании заявления ответчика суд первой инстанции применил положений о сроке исковой давности, отказав во взыскании паушального взноса и неустойки вплоть до 18.09.2019 г. (с учетом соблюдения претензионного порядка урегулирования спора).

Заявленная ко взысканию неустойка обоснованно взыскана судом первой инстанции с применением положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 429.673 руб. с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 г. N 293-О, разъяснений, содержащихся в пунктах 69, 71 - 73, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в целях устранения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства с учетом компенсационного характера неустойки.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договор коммерческой концессии N 158-08 от 21.08.2018 г. следует признать незаключенным (отсутствует оригинал опционного договора коммерческой концессии, подписанного сторонами; стороны не достигли согласия по существенным условиям данного договора - конкретному адресу размещения барбершопа; стороны не приступали к исполнению договора, ответчик не оплачивал паушальный взнос; истцом не доказан факт исполнения данного договора со своей стороны; барбершопа по указанному в договоре адресу никуда не существовало; не получая оплату по паушальному взносу и роялти, истец не воспользовался своим правом на односторонний отказ от договора и не заявил о расторжении договора), не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется статьями 67 и 68 данного Кодекса об относимости и допустимости доказательств.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и физические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.

Таким образом, отсутствие государственной регистрации предоставления права использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии не приводит к недействительности договора, а влечет только признание такого предоставления несостоявшимся.

Редакция пункта 2 статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой государственной регистрации подлежал именно договор, признававшийся ничтожным при отсутствии такой регистрации, действовала только до 01.10.2014 г.

Федеральным законом от 12.03.2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" данная норма была изложена в новой редакции, действовавшей на дату подписания спорного договора.

Отсутствие государственной регистрации перехода прав по договору коммерческой концессии, являющимися смешанным договором и включающим условия договора возмездного оказания услуг, не влечет недействительность договора, а влечет только признание несостоявшимся предоставление прав на товарный знак, при этом иные положения договора остаются действительными, а стороны остаются связанными обязательствами.

Как указано выше, на основании пункта 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также прав на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Согласно пункту 1 статьи 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Несоблюдение требований к форме договора при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям не свидетельствует о том, что договор не был заключен (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление Пленума N 49).

В соответствии с пунктом 44 Постановления Пленума N 49 при наличии спора о действительности или заключенности договора суд, пока не доказано иное, исходит из заключенности и действительности договора и учитывает установленную в пункте 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

В пункте 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

По смыслу статей 421, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации вопрос о незаключенности договора следует обсуждать до его исполнения, так как неопределенность этих условий может повлечь невозможность исполнения договора.

Если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Во-первых, податель апелляционной жалобы указывает на то, что опционный договор коммерческой концессии N 158-08 от 21.08.2018 г. им не подписывался.

Указанное опровергается перепиской сторон, закрепленной протоколом осмотра доказательств нотариусом N 50 АБ 8542964 от 09.03.2023 г.

Из представленной переписки усматривается, что 21.08.2018 г. ответчик получил от истца проект договора N 158-08 с просьбой подписать договор и отправить истцу сканкопию подписанного договора, что и было сделано ответчиком в этот же день 21.08.2018 г.

Таким образом, договор N 158-08 от 21.08.2018 г., оферта на заключение которого была направлена истцом, была акцептована ответчиком в этот же день.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Во-вторых, податель апелляционной жалобы ссылается, что договор N 158-08 от 21.08.2018 г. является проектом договора N 162-09 от 04.09.2018 г.

Кроме того, ответчик не получал исполнение по договору N 158-08 от 21.08.2018 г. от истца.

Данные доводы носят голословный характер и нечем не подтверждены.

Ответчик не обращался к истцу с заявлением о расторжении или изменении договора N 158-08 от 21.08.2018 г. или с иным заявлением, касающимся как договора N 158-08, так и договора N 162-09.

Более того, довод ответчика опровергается и тем фактом, что 14.08.2018 г. был заключен договор оказания консультационных услуг, который был исполнен сторонами и оплачен ответчиком.

Ответчик с момента заключения договора и вплоть до обращения в суд с иском по настоящему делу не оспаривал действительности или заключенности двух договоров, но и частично исполнял по ним обязанности, в том числе на протяжении 1,5 лет платил роялти именно по договору N 158-08 от 21.08.2018 г..

Кроме того, как неоднократно разъясняли суды ранее, использование в условиях современного экономического оборота хозяйствующими субъектами мессенджеров и иных технических средств мгновенной коммуникации является источником допустимых, относимых и достаточных доказательств, подтверждающих, как факт возникновения между сторонами правоотношений, так и его отдельные условия.

При этом сторона, принявшая от контрагента полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действия, впоследствии не вправе недобросовестно ссылаться на незаключенность договора.

Суд при наличии соответствующего спора исходит, пока не доказано иное, из заключенности и действительности договора, а также учитывает добросовестность сторон и возможное допущение стороной злоупотребления правом в своем интересе.

В-третьих, податель апелляционной жалобы указывает, что платежи со ссылкой на данный договор являлись технической ошибкой, о которой ответчик узнал лишь после подачи иска.

Суд апелляционной инстанции оценивает указанные доводы критически с учетом занятой ответчиком процессуальной позиции по делу.

Уточнения назначений платежа (январь 2023 года) были сделаны ответчиком уже после возбуждения производства судом по искам истца (октябрь 2022 года) и предпринимаемых до указанного периода мер по мирному урегулированию спора.

Более того, представленные истцом в опровержение данного факта доказательства, такие как систематические оплаты роялти как по обоим договорам, оплаты иных платежей по двум договорам (консультационных и рекламных), ничем не опровергнуты.

В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом вышеназванной нормы по смыслу главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу существенных условий договора коммерческой концессии относятся условия о предмете договора и о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Указанная договорная конструкция предопределяет возникновение обязанности у пользователя по договору коммерческой концессии реализовать в полном объеме полученные им права в соответствии с условиями договора.

Как указано выше, судами было обоснованно установлено, что договор был заключен сторонами в установленном порядке, форма договора была соблюдена, все существенные условия согласованы сторонами, выполнены условия по предоставлению пользователю права использования комплекса принадлежащих ответчику исключительных прав, и стороны приступили к его исполнению.

В-четвертых, податель апелляционной жалобы настаивает на незаключенности договора в связи с несогласованностью существенных условий договора.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом вышеназванной нормы по смыслу главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу существенных условий договора коммерческой концессии относятся условия о предмете договора и о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 г. N 13970/10, а также в пункте 7 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 г. N 165 (далее - Обзор), разъяснено, что в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в пункте 7 названного Обзора отмечено, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что сторонами договора согласованы все существенные условия спорного договора.

Согласно пункта 2.1 договора N 158-08 от 21.08.2018 г., по настоящему договору правообладатель предоставляет пользователю за вознаграждение, оговоренное в разделе 7 Приложении, настоящего договора, и на срок действия настоящего договора право использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, предусмотренный разделом 3 настоящего договора, оказывает вспомогательные и консультационные услуги в организации и эксплуатации БАРБЕРШОПА.

В разделе 3 договора согласовано, что правообладатель предоставляет пользователю следующие исключительные права для использования их в организации и эксплуатации БАРБЕРШОПА:

-Коммерческое обозначение, которое принадлежит ПРАВООБЛАДАТЕЛЮ на основании свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 622164;

-Правообладатель передает Пользователю необходимую и достаточную для успешного ведения бизнеса документацию, осуществляет оказание помощи в соответствии с условиями договора;

-Охраняемую коммерческую информацию - секрет осуществления профессиональной деятельности (ноу-хау), связанный с Организацией и Эксплуатацией БАРБЕРШОПА, включая (но не ограничиваясь этим) систему методов, процедур, особых дизайнов, рабочих правил и рекламных приемов и иные Требования Правообладателя, предоставленные Пользователю (Приложение N 2); а также приобретенный правообладателем ГУДВИЛЛ;

-Дизайнерское решение и оформление помещения БАРБЕРШОПА, а также его витрин и вывесок.

При этом в пункте 1.17 договора указано, что Пользователь обязан использовать программное обеспечение "Borodach".

Программное обеспечение доступно по ссылке: "crm.borodach.ru".

Исходя из волеизъявления сторон, фактического поведения истца и ответчика, а также того, что все существенные условия спорного договора согласованы сторонами, ответчик предоставил истцу право использования комплекса исключительных прав и не препятствовал последнему в реализации этого права в рамках действия договора, стороны в рассматриваемом споре приступили к исполнению договора, тем самым признав заключение спорного договора и вступление его в силу. Спорный договор, совершенный с согласованием всех существенных условий, влечет правовые последствия в отношениях между сторонами.

В-пятых, довод подателя апелляционной жалобы о том, что он не получил встречного исполнения от истца по договору N 158-08 от 21.08.2018 г., также не соответствуют действительности, так как комплекс исключительных прав, предоставление доступа к которому является предметом данных договоров является единым как для договора N 158-08, так и для договора N 162-09 лишь с одной разницей - возможность использовать этот комплекс исключительных прав на разной территории.

При этом, с момента заключения договора обязанность по его открытию, использованию комплекса исключительных прав, ведения предпринимательской деятельности и т.п. в ходит исключительно в обязанности ответчика и истцом не контролируется.

Как пояснил представитель истца, у общества "Клаборг Групп" более 500 партнеров по России и СНГ, с которыми заключены аналогичные соглашения и истец не имеет возможности и целей контролировать открытие или закрытие того или иного барбершопа, в особенности в случаях, когда от партнера поступают ежемесячные платежи.

Внимание истца привлекает партнер, который допускает длительные просрочки в оплате, по итогу чего направляется претензия, иск в суд о взыскании задолженности или реализуется право на расторжение договора в связи с нарушением его условий.

При этом адрес размещения барбершопа не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Ответчик также настаивает в апелляционной жалобе как доказательство своей позиции факт отсутствия барбершопа по адресу, который был согласован сторонами в договоре N 158-08 от 21.08.2018 г..

При этом, именно в обязанности ответчика входит организация и открытие барбершопа.

Истец может этот процесс контролировать, но не обязан это делать.

При этом в пункте 1.17 договора указано, что пользователь обязан использовать программное обеспечение "Borodach".

Программное обеспечение было доступно для ответчика по ссылке: "crm.borodach.ru", что прямо предусмотрено договором.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон, установив, что в действиях сторон спорной сделки отсутствует совокупность условий, при наличии которых сделка может быть признана недействительной или незаключенной, поскольку усматривается взаимное исполнение установленных в договоре обязательств.

Судебная коллегия также отмечает, что в обоснование незаключенности (недействительности) договора ответчик фактически указывает на ненадлежащее, по его мнению, исполнение договора со стороны правообладателя - не исполнение раздела 3 договора, что не может являться основание для признания договора незаключенным, а также недействительным.

Доводы ответчика о наличии недобросовестных действий истца, направленных на причинение вреда концессионеру, являются несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

При этом, злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Вопреки доводам ответчика, каких-либо признаков злоупотребления правом истцом апелляционной инстанцией не установлено, как и не представлено доказательств того, что действия общества при заключении договора коммерческой концессии являлись недобросовестными и направлены на введение предпринимателя в заблуждение.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом неверно рассчитан период задолженности и не учтена частичная оплата задолженности по договору N 162-09 от 04.09.2018 г., отклоняются судом апелляционной инстанции.

Указание ответчика о том, что дата открытия барбершопа, которая является точкой отсчета отчетного периода для уплаты роялти и определяется датой 16.11.2018 года по договору 162-09 не может взята за основу для расчета роялти, так как эта дата сторонами не согласовывалась и об открытии это в эту дату ответчик истца не уведомлял.

Согласно условиям договоров ответчик незамедлительно после заключения договора обязан приступить к процессу организации и открытия барбершопа.

Положениями Приложения N 6 к договорам установлены штрафы за просрочку открытия барершопа и обязанность ответчика уведомлять о дате открытия или о задержке в открытии барбершопа не позднее 14 календарных дней.

Именно с этим фактом, то есть возникновения независящих от сторон обстоятельств, не позволяющих открыть барбершоп в конкретную дату связано указание о неполном отчетном периоде, на который ссылается ответчик.

Учитывая, что ответчик ни по одному договору дату открытия с истцом не согласовывал и о ней не уведомлял, расчет роялти должен осуществляться с первого месяца, следующего за месяцем заключения договоров в соответствии с положениями п. 1.29 договора и п. 2.2. Приложения N 7 к договору (с 5.10.2018 г. для договора 162-09 и с 05.09.2018 для договора 158-08), то есть с даты, в которую у ответчика возникло право использование бренда "Borodach" в предпринимательской деятельности.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что судом не учтена частичная оплата задолженности по договору N 162-09 от 04.09.2018 г., не могут быть приняты во внимание, поскольку обусловлены изменением ответчиком назначения платежа в платежных поручениях с договора 158-08 на договор 162-09 и занятой ответчиком процессуальной позиции о незаключенности договора N 158-08 от 21.08.2018 г.

Оснований для отмены принятого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2023 года по делу N А40-226361/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Д.В. Пирожков Ю.Н. Кухаренко