Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2023 г. N 09АП-42827/23 по делу N А40-181526/2018

город Москва

11 августа 2023 г.

дело N А40-181526/18

Резолютивная часть постановления оглашена 24.07.2023.

Полный текст постановления изготовлен 11.08.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Эверест В.Л.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 по делу N А40-181526/18

по заявлению ООО "Абрис-строй"

к ИФНС N 27 по г. Москве

о признании незаконными действий;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Баскаков Р.А. по доверенности от 13.02.2023; Рымарев А.В. по доверенности от 17.07.2023;

от Эверест В.Л. - Эверест В.Л. - паспорт, Ишечкина Л.В - паспорт;

установил: вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 в удовлетворении заявления ООО "Абрис-строй" о признании незаконными действия ИФНС России N 27 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки и признании недействительным решения от 07.03.2018 N 14/866 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказано.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-126925/2017-44-168-Б ООО "Абрис-Строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2019 по делу N А40-126925/2017-44-168-Б признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Абрис-Строй" требования ИФНС России N 27 по г. Москве в размере 22.807.374 руб. - основной долг, 8.455.173 руб. - пени, 2.053.275 руб. - штраф.

Основанием для включения в реестр требований кредиторов явилось решение о привлечении ООО "Абрис-Строй" к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14/866 от 07.03.2018.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2022 по делу N А40-126925/2017-44-168-Б установлено наличие оснований, предусмотренных ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Абрис-Строй" - Эвереста В.Л.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2023 по делу N А40-126925/2017-44-168-Б взысканы, в том числе солидарно в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника с Шамина Н.М. и Эвереста В.Л. в пользу ИФНС России N 27 по г. Москве денежные средства в размере 33.316.096, 87 руб. - требование третьей очереди удовлетворения, пени в сумме 375.439, 81 руб., текущая задолженность.

Эверест В.Л. обратился с апелляционной жалобой о пересмотре вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.20219 по вновь открывшимся обстоятельствам указывая на то, что о существовании судебного акта по настоящему делу ему не было известно, к участию в данном деле он не привлекался, налоговая проверка проведена за период с 1.01.2013 по 31.12.2015, генеральным директором "Абрис-строй" он являлся 20.03.2009 по 25.01.2015, решение суда по настоящему делу затрагивает его права и интересы, поскольку на основании обжалуемого решения о наличии налоговой задолженности он впоследствии привлечен к субсидиарной ответственности в рамках дела N А40-126925/2017-44-168-Б о банкротстве "Абрис-строй" от 23.05.2023.

Представители Эверест В.Л. и налогового органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

В соответствии со ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 являются, в том числе, вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в ч. 2 настоящей статьи, а именно: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Перечень оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам является исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", обстоятельства, которые, согласно п. 1 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с чем, суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам.

Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Вновь обнаруженное обстоятельство, оцениваемое судом как вновь открывшееся, должно соответствовать определенным критериям: отвечать признаку существенности, быть способным повлиять на выводы суда при принятии судебного акта; отвечать признаку "не было и не могло быть известно заявителю"; неоспоримо свидетельствовать о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52).

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Абрис-строй" на основании решения от 27.12.2017 N 14/866 по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по итогам которой составлен акт выездной проверки N 14/866 от 20.10.2017 и принято оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.03.2018 N 14/866, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2.053.275 руб., начислены пени в размере 8.455.173 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 22.807.374 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде заявитель выполнял функции проектировщика, подрядчика на строительных объектах, осуществлял комплекс проектных услуг, в том числе: разработку проектной документации, строительство наружных внутренних инженерных коммуникаций, монтаж ИТП и котельных, устройство конструкций из монолитного железобетона, строительство комфортабельных монолитно-кирпичных домов, благоустройство территории и отделочные работы.

Заказчиками работ и услуг ООО "Абрис-Строй" являлись, в том числе АО "ДИКСИ Юг", ФГБУ "Лечебно-оздоровительный центр "Елочки", УФК по МО (Дом отдыха Снегири), АО "ГУОВ", ООО "Премьер Строй".

Согласно представленным налогоплательщиком документам указанные работы организацией выполнены силами привлеченной организации - ООО "Монтаж Проект" (том 2 л.д. 25 - 40).

Основанием для вынесения решения послужили выводы инспекции о том, что ООО "Абрис-строй" в проверяемый период получена необоснованная выгода в виде завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и неправомерного применения налоговых вычетов по НДС субподрядных работ в отсутствие реального совершения данных операций ООО "Монтаж Проект".

ООО "Абрис-Строй" обжалованы в УФНС России по г. Москве действия ИФНС России N 27 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки, а именно: продление срока рассмотрения материалов налоговой проверки (на основании решения от 14.12.2017 N 14/866/ПСР), назначение почерковедческой экспертизы (постановление от 14.12.2017 N 14/866/ДОП/Э, истребование документов (информации) в соответствии с требованием от 14.12.2017 N 14/866/ДОП/1.

Решением УФНС России по г. Москве от 06.06.2018 N 21-19/120786@ на основании п. 3 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации жалоба общества оставлена без удовлетворения (том 1 л.д. 15-28), что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пришел к выводу о доказанности налоговым органом наличия совокупности обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате совершения хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде заявителем выполнялись функции проектировщика, подрядчика на строительных объектах, осуществлялся комплекс проектных услуг, в том числе: разработку проектной документации, строительство наружных внутренних инженерных коммуникаций, монтаж ИТП и котельных, устройство конструкций из монолитного железобетона, строительство комфортабельных монолитно-кирпичных домов, благоустройство территории и отделочные работы.

Заказчиками работ и услуг ООО "Абрис-Строй" являлись, в том числе, АО "Дикси Юг", ФГБУ "Лечебно-оздоровительный центр "Елочка", УФК по Московской области (Дом отдыха Снегири), АО "ГУОВ", ООО "Премьер Строй".

Согласно представленным налогоплательщиком документам указанные работы выполнялись силами привлеченной организацией, а именно: ООО "Монтаж Проект" (том 2 л.д. 25-40).

В отношении контрагента ООО "Монтаж Проект" налоговым органом проведены соответствующие контрольные мероприятия и установлено, что учредителями ООО "Монтаж Проект" в период взаимоотношений с организацией являлись Карачевцев С.В. (с 28.05.2012 - по 30.09.2013), Куценко Е.И. (с 01.10.2013 - 25.05.2017).

Руководителями ООО "Монтаж Проект" в период взаимоотношений с обществом являлись Карачевцев СВ. (с 28.05.2012 по 10.10.2013), Куценко Е.И. (с 11.10.2013 по 20.07.2015).

При этом, Куценко Е.И. инспекцией установлено, что является массовым учредителем/руководителем более 40 юридических лиц и внесена в реестр дисквалифицированных лиц.

Руководителем ООО "Монтаж Проект" являлся Солдатенков Н.В. (с 21.07.2015 по 13.04.2016).

Налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. ст. 31, 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации проведены допросы Куценко Е.И. (протокол от 15.06.2017 N 14/866/7) (том 2 л.д. 43-48), Карачевцева СВ. (протокол от 14.08.2017 N 14/866/8) (том 1 л.д. 49 - 53), Солдатенкова Н.В. (протокол от 18.08.2017 N 14/866/2) (том 1 л.д. 54-58), которые отрицали свое участие в деятельности указанных организаций.

Из заключения эксперта N ЗЭ-СПЭ-209-СЛЕ-12-2017 от 26.12.2017 (том 1 л.д. 93-104) следует, что подписи от имени Куценко Е.И. и Карачевцева С.В., изображение которых расположено в договорах субподряда N 02-08/2014 от 21.08.2014, N 02/1- 4 А40-181526/18 08/2014 от 15.06.2014, N 03-06/2013 от 25.06.2013, N 04-08/2013 от 15.08.2013, N 02- 05/2013 от 17.05.2013, N 01-04/2013 от 01.04.2013, N 03-07/2013 от 11.07.2013, счетах-фактурах N 123 от 09.07.2014, N 56 от 16.03.2015, N 114 от 30.09.2013, N 28 от 12.02.2014, N 190 от 25.12.2013, N 00000066 от 30.04.2013, выполнены не Куценко Е.И. и Карачевцевым С.В., а другими лицами.

Органом налогового контроля установлено, что ООО "Монтаж Проект" не имеет свидетельств, лицензий, разрешений, которые могли бы ему позволить выполнять строительно-монтажные работы на территории заказчиков организации.

Из анализа бухгалтерской отчетности установлено отсутствие основных средств, доходных вложений в материальные ценности, долгосрочных, краткосрочных финансовых вложений и обязательств, дебиторской задолженности и т.д. характерных для осуществления коммерческой деятельности.

Численность сотрудников ООО "Монтаж Проект" в 2013-2015 составляла не более 1 человека.

В ходе проверки ООО "Монтаж Проект" не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Абрис-Строй".

При сопоставлении оборотов по расчетному счету ООО "Монтаж Проект" установлено, что данная организация не декларировала в полном объеме выручку от реализации товаров (работ, услуг), обороты по кредиту расчетного счета ООО "Монтаж Проект" не сопоставимы с заявленными суммами в представленных декларациях по налогу на прибыль юридических лиц и НДС.

Налоговым органом установлено, что произведенные платежи по расчетному счету ООО "Монтаж Проект" носят транзитный характер.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету следует отсутствие у ООО "Монтаж Проект" (том 2 л.д. 59-150, том 3 л.д. 1-150, том 4 л.д. 1-150, том 5 л.д. 1-9) общехозяйственных расходов, характерных данному виду деятельности, а именно: расходов на выплату заработной платы сотрудникам, оплату аренды офисных и складских помещений, услуг телефонной связи и Интернет, коммунальных платежей, услуг охраны.

Кроме того, у ООО "Монтаж Проект" отсутствовали транспортные расходы, расходы на содержание собственного транспорта, расходы по рекламе и другие расходы, свойственные для данного типа организации.

Денежные средства ООО "Монтаж Проект" перечислялись, в том числе, в адрес ООО "Эльтаир" и иных организаций, имеющих признаки-фирм "однодневок".

При этом, фиктивность деятельности ООО "Монтаж Проект" и ООО "Эльтаир" установлена также по результатам выездной налоговой проверки ООО "ПСК ЦНИИПИ Монолит".

Инспекцией проведены допросы сотрудников общества, из показаний которых следует, что о деятельности ООО "Монтаж Проект" достоверных сведений не имеют.

В ходе проверки деятельности ООО "Монтаж Проект" налоговым органом установлено, что совокупность выясненных обстоятельств свидетельствует о том, что реальных хозяйственных отношений с ООО "Монтаж Проект" заявитель по делу не имел, работы указанное лицо на объектах общества не выполняло, в связи с чем выводы органа налогового контроля о том, что обществом получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО "Монтаж Проект" соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Довод о том, что контрагент является реально существующим предприятием, ведущим предпринимательскую деятельность, проверен судом апелляционной инстанции и отклоняется, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами.

Следует отметить, что факт регистрации контрагента в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций, поскольку данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Заявителем не представлены пояснения того, какие сведения на дату заключения договоров о деловой репутации контрагента, платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, что свидетельствовало бы о том, что в рассматриваемом случае заявителем проявлена осмотрительность при выборе указанного контрагента.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом органа налогового контроля о том, что представленные доказательства не свидетельствуют о фактической деятельности контрагента, не позволяют квалифицировать его как добросовестного, следовательно, ООО "Абрис-строй" не проявлено должной осмотрительности при выборе указанного контрагента.

С учетом изложенного, собранные инспекцией доказательства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с названным контрагентом, в связи чем обществом получена необоснованная налоговая выгода.

Доводы общества о нарушении налоговым органом процедуры и условий проведения выездной налоговой проверки отклоняются, поскольку судом не установлено нарушений со стороны инспекции нарушений сроков проведения и приостановления выездной налоговой проверки, установленных в ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации и правомерно указано на то, что в рассматриваемом случае продление сроков рассмотрения материалов проверки проводилось в интересах налогоплательщика равно как и приостановление проведения проверки, что само по себе не свидетельствует о нарушении процедуры ее проведения и прав проверяемого налогоплательщика; обществу предоставлена возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и подготовки своих возражений.

Доводы заявителя жалобы относительно назначение налоговым органом почерковедческой экспертизы, отклоняются, поскольку нарушений требований действующего законодательства при проведении экспертизы не установлено, заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации является допустимым доказательством по делу.

Кроме того, результаты почерковедческой экспертизы не являются единственным доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды; экспертное заключение оценивалось судом первой инстанции наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела, в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положения ст. ст. 82, 93, 93.1, 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат оснований для ограничения истребования документов контрагентом проверяемого налогоплательщика и запрета на истребование документов по цепочке сделок, связанных с первичной сделкой, у последующих организаций (контрагентов второго, третьего и последующего звена).

Решение ИФНС России N 27 по г. Москве о привлечении ООО "Абрис-строй" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.03.2018 N 14/866 вступило в законную силу, в нем отражены нарушения законодательства о налогах и сборах, представлены расчеты налоговой базы и суммы неуплаченных налогов.

Согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

В силу п. 9 ст. 13 Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (данное положение вступило в силу с 01.09.2016) данное положение применяется к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности поданным после 01.09.2016 вне зависимости от периода совершения контролирующими должника лицами недобросовестных действий, повлекших ответственность должника (подп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

С учетом фактически обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом и в соответствии с приведенными нормами права, исходя из того, что доводы апелляционной жалобы бывшего генерального директора ООО "Абрис - Строй" не являются вновь открывшимися обстоятельствами, поскольку данные факты существовали и известны заявителю жалобы, данные факты установлены судом при вынесении судебного акта по итогам проверки обоснованности заявленных требований, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку приведенные доводы не являются вновь открывшимся обстоятельством, по существу сводятся к его несогласию с вынесенным ранее и вступившим в законную силу судебным актом.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 по делу N А40-181526/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин